אבני נזר אבן העזר קצד

דעד שהעיד באיסורין חוץ לב"ד אף שמועיל עדותו חוץ לב"ד, מ"מ יכול לחזור ולהגיד. וא"כ ה"נ כיון שהגדתו ראשונה הי' בלילה דינו כחוץ לב"ד דיכול לחזור: קכד) אך יש מקום לקיים עדות ר' דודטשע, דהנה לכאורה נראה ראי דעכ"פ מדאורייתא לא מהני אומדנא, שהרי קי"ל דלא מפקינן אשה מבעלה בעידי כיעור היכי דאית לה בנים עכ"פ [וכיון שיצאנו מספק איסור תורה, שוב יש לנו לסמוך על הרשב"א שהביא הרמ"א] הרי דמן התורה לא אזלינן בתר אומדנות והוכחות לאסור אשה על בעלה, וה"ה דאין לנו לעשותה מקודשת באומדנא, ובגיטין (פ"ט) א"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, והתורה אמרה ערות דבר ולהלן הוא אומר עפ"י שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר מה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור, וכיון דקידושין ילפינן ג"כ דבר דבר מממון א"כ לא נחזיקנה מקודשת רק בדבר ברור לא באומדנות: קכה) וצ"ל להפוסקים האוסרין בקידושין באומדנא עפימ"ש התוס' יבמות (כ"ה.) והא דאיצטריך בנדרים להני טעמי משום דהתם קאי אמתני' דאומרת טמאה אני, אבל הכא באומרת טהורה אני, ולכאורה הדיוקים סותרים בסתמא שאינה אומרת לא כך ולא כך, ונראה דבסתמא תלוי בפלוגתא דרב אחא אי אזלינן בתר אומדנא, ומ"מ באומרת טהורה אני לא מהני אומדנא לאפוקי מברי דידה ועיין בתוס' כתובות (ס"ג:) ד"ה אבל בסוף העמוד, משם ראי' לדברינו, ופירוש דבריהם שם עפ"י דברי מהרש"א יבמות (קי"ח.) באמתלא] וכעין שכתב הרא"ש בפתח פתוח באומרת ברי נאנסתי או אין תחתיו נאמנת דאפי' ברוב פסולין מהני ברי: קכו) וא"כ בנ"ד נהי דהכא איכא ברי וברי שהבעל טוען ברי שידעה כל המעשה, מ"מ הרי הורה תחילה שלא ידעה, מאי אמרת דאיכא אמתלא, הלא כתב מהרש"א פט"ו דיבמות (קי"ח:) בד"ה הא מימת מיית דאף דנותן אמתלא לדבריו ראשונים אינו מועיל להיות נאמן בדבריו שניים רק לבטל דבריו ראשונים עיי"ש שפירש כן דברי תוס', וא"כ שוב אינו מועיל ברי שלו אח"כ, ושוב נאמנת היא בברי שלה שלא לאוסרה באומדנא, כמו בעידי כיעור אף באומדנות גדולות אין אוסרים עד שיראו במנאפים, ואף בזה בה"ג מתיר, אף דממיתין בעדות כזה, נ"ל טעמא דבה"ג משום דהא דאוסרין משראו כמנאפים דאי אפשר לראות כמכחול כו' כמו שפירש"י ולא הזקיקה תורה לעדים להסתכל כל כך וס"ל לבה"ג דווקא לענוש דבעי שיתרו בהם והרי ידעו מהמעשה ואסיר לכוון לראות אבל לאוסרה על בעלה משכחת לה שמוצאים כך דרך מקרה, וראו פתאום, ואף דלדינא לא קי"ל כבה"ג, היינו דגם בזה אינו מצוי שיראו שלא בכוונה כמובן, אבל עכ"פ מבואר דאפי' באומדנא גדולה אין אוסרין ומשום דטוענת טהורה אני כדברי החוס', רק בקינוי וסתירה שהבעל חושדה ממנו בזנות עי' יבמות (נ"ה:) ומתרה בה ועברה על התראתו בזה גילתה תורה דשוב אין לה נאמנות, ודומה לאומר אל תפרעני אלא בעדים אינו יכול לומר פרעתיך שלא בעדים: קכז) ובזה נסתר נמי טענה שני' דהגדה ראשונה הי' בלילה, ודינו כמו חוץ לב"ד, דהנה ענין קידושין יש לדון בשני פנים, פן הא' כעין איסורין אם תהי' מותרת לשוק או לא, פן הב' כעין הר תביעת בעלי דינים כעין שכתב הר"ן במחולקים בקיום התנאי, ואשר נא לתביעת בע"ד י"ל הודאת בע"ד במה שהודה שלא נתקדשה לו דלא חב לאחריני, וזה טעם התשו' מיי' והודאת בע"ד אפי' חוץ לב"ד כל שאינו יכול לומר משטה ושלא להשביע מהני כגון באתם עידי, ואשר נגע לענין איסירין לא מהני ברי הבעל דהוא כאיש נכרי, וברי דבעל לא מהני רק מצד תביעת בע"ד וכשהודה תחילה והודאת בע"ד כמאה עדים על הנוגע לתביעתו ושוב אינו מועיל כלל ברי שלו, אף דלענין איסורין יכול לחזור מהגדתו, לב"ד, מ"מ טענתו הוא כאיש נכרי, כיון דלענין טענתו כבר הועיל הודאתו דמתחילה אף חוץ לב"ד שלא יוכל לחזור ושוב מועיל ברי דידה: קכח) ואף שהכחישוה עדים בכמה דברים כמבואר בגב"ע, לא נאמר בזה הוחזק כפרן באותו דבר, דלא מצינו בגמ' אלא באומר להד"ם ובאו עדים והכחישוהו ואמר שוב פרעתיך אח"כ, דאף אם אמת שפרעו אח"כ מ"מ תחילה כפרן הי' שאז הי' חייב, אבל בפוטר עצמו בשני טענות ביחד שכל אחת בפ"ע יש בו כדי לפוטרו והכחישהו עדים באחת נראה דלא חשוב הוחזק כפרן, שאם האמת כדבריו בטענה שני' אינו חייב לו כלל ואינו כפרן בראשונה, שהרי לא הי' חייב לו רק תקראהו שקרן, וכן בנ"ד שאם האמת כדברי' שלא הי' בעצמה אינה מקודשת אף שהכחישוה עדים במה שאמרה שתיכף זרקה הטבעת. וכן במכתבים שהיא אמרה שאינם כת"י ונתקיימו עפ"י מכתב שהודית [כזה עוד דלא הוחזק כפרן עפ"י עצמו] מ"מ לא הוחזקה רק שקרנית לא שתכפור היינו שתשקר במה שבאמת נתקדשה והיא תכפור: קכט) אך יש לסתור כל זה. כיון, שיכול לחזור מהודאתו באמתלא אלא שאינו נאמן שוב אח"כ, נמצא שעדות ר' דודטשע אינו על האשה שמותרת שהי' הקידושין שלא לדעתה, שהרי הועיל אמתלא שלו, ואין עדותו רק על האיש שלא יה' נאמן עוד בדבר זה, ולא יקום עד אחד באיש כתיב, ועי' בריטב"א ריש פ"ב דר"ה: קל) אך יש לקיים עדות ר' דודטשע דאמתלא אינו מועיל להפקיע זכות האשה שלא תהי' משועבדת לו וכמ"ש הר"ן פ"ב דכתובות בשם הרא"ה, הובא ברמ"א סי' מ"ז בשם י"א, בלי חולק, באומרת נתקדשתי לפלוני אינה יכולה לומר אמתלא דלאו כל הימנה להפקיע זכותו: קלא) ועוד יש לסתור החשש דהודאת המקדש תחילה הי' בלילה ודינו כמו חוץ לב"ד, דהרמב"ן במלחמות פרק האומר בקידושין שמעתא דיש לו בנים. מבואר מדבריו להדיא דאפי' אמר חוץ לב"ד שאינו חוזר ומגיד, ואף דהר"ן סובר דיכול לחזור ולהגיד כתב הטעם משום דאין אדם מדקדק בדברים שהם חוץ לב"ד, ומנין ידע ע"ה הזה שבלילה דינו כחוץ לב"ד שלא ידקדק בדבריו, אש אף חכמים מספקא להו, ודעת הרמ"ה דאם עברו ודנו בלילה דינו דין, ואף שהש"ך פסק להיפוך, מ"מ איהו דקדק בדבריו כמו בב"ד, ואם כן א"צ לטעמא דמהימנא בברי: