אבני נזר אבן העזר קצג

גמור, דאפשר שנפל ממנו ומצאתו, והוי דומיא דכתב הרשב"א כיון דאפשר שלשם מתנה נתן ואעפי"כ מהני כעידי מסירה, ועוד שהרי המסוכן שאמר כתבו גט לאשתי כותבין ונותנין ומשום דאזלינן בתר אומדנא שכוון שיתננו לה, ואיך חשוב עידי מסירה שאין עדים על השליחות של נתינה רק מכח אומדנא, ודעת הר"ן ריש פרק האומר דשליחות צריך עדים רק הנותן גט ליד שליח בעידי, חתימה מהני משום דהימני' בעל, וכיון שאמר השליח שלגירושין ניתן לו, הרי על דעת כן מסר לו אבל הכא אין העדים אומרים רק שאמר כתבו, ולהרשב"א לק"מ דלטעמי' אזיל דסבר דשליחות הולכה לא בעי עדים אף בקידושין, הגם דיש לדחות דהר"ן בהא כהרשב"א ס"ל דגט לא בעי עדים משום דבר שבערוה דלא חשוב חב לאחריני ולא בעי עדים רק כמו שטר דעלמא וכן שליחות דגט שלהר"ן בעי עדים רק משום שהוא בעידי חתימה, והימני' בעל] היינו משום דאי ליכא עדים על השליחות לא חשוב שטר כיון שאינו ידוע אם בא מכח שלוחו של בעל לידה, אבל לא משום דבר שבערוה, וע"כ לא בעי ראיית עדים כיון דלא כתיב עדים בקרא וסגי באומדנא, עכ"פ פשט דברי הר"ן לא משמע כן: קכ) עוד יש להעיר מדברי הרמב"ם פ"ז מה' אישות הכ"ג שכתב דביטול התנאי בינו לבין עצמו סגי, וראייתו שם ממקדש על תנאי וכנס סתם דמקודשת מספק שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס, והראב"ד השיג דמיירי בכנס בעדים, והרב המגיד נדחק ליישב לפי שלא הזכירו באותה סוגיא בעדים, ולפי שיטת הרשב"א דמה שיודעין מחמת אומדנא לא חשוב עדים, א"כ ראיית הרמב"ם נכונה דאפי' כנס בעדים לא חשוב מחילה בעדים כיון שאינם רואין ושומעין המחילה, רק שיודעין מחמת אומדנא שאפשר שמחל, וא"כ מוכח שהראב"ד לית לי' הא דהרשב"א, וכן הה"מ שלא תירץ כן, והראב"ד שהשיג על הרמב"ם בזה יש לומר דלטעמי' אזיל דסובר דשליח להולכה בקידושין צריך עדים, ממילא מוכח מהא דמסוכן שאמר כתבו דמה שיודעים מחמת אומדנא חשוב עדים, וכן מהא דשליח הולכה בגט א"צ עדים משום דעידי חתימה מוכחין על השליחות, ואף דאפשר שלפקדון נתן לו אלא משום דדעתו לגירושין אם יהי' לגירושין, וכמ"ש הר"ן בפרק האומר, מכל הני מוכח דאומדנא הוי עדים, ושפיר השיג הראב"ד, וכל זה הראב"ד לטעמי', אבל הרמב"ם לטעמי' שפיר הוכיח דביטול התנאי לא צריך עדים, ומ"מ מוכח מהראב"ד והה"מ שלא פירשו כן דברי הרמב"ם דעדים שיודעים מחמת אומדנא חשוב ראיית עדים, וע"כ קשה מאד לסמוך אהא דרשב"א, אולם יען שלשיטת הרשב"א ההיתר ברור, ראוי לחפש היתר גם להפוסקים אחרים דלכאורה לא ס"ל הא דהרשב"א: קכא) והנה הספק ראשון מחמת שהרמב"ם סובר דאומדנא גדולה מהני בדיני ממונות, כבר כתבנו שהרמב"ם יחיד בדבר וכל הראשונים חולקים עליו, וגם מהרי"ק בתשו' סי' קכ"ט פסק דאפי' אומדנא גדולה לא מהני בדיני ממונות, בפרט דמאין לנו להחליט שזה הוא אומדנא גדולה בשגם שמהרי"ק כתב שגם הרמב"ם ס"ל דאפי' אומדנא גדולה לא מהני בדיני ממונות, האומנם כי מהרמב"ם הנ"ל מבואר להיפוך] ואשר כתבנו הספק הב' דבדבר התלוי בכוונה לכ"ע אזלינן בתר אומדנא וכמו שכתבנו בשם מהרי"ק, נראה דאין טעם מהרי"ק כמו שכתבנו לעיל דווקא באומדנא דתלוי במעשה שהמעשה כך הי' אין יכולים לדון על מה שלא ראינו רק מכח אומדנא, דא"כ קשה הא דמדמה הש"ס פרק המוכר פירות פלוגתא דרב ושמואל ברובא לרדיא ומיעוטא לנכסתא דהתם נמי הספק רק בכוונה, אבל נ"ל דטעמו של מהרי"ק כפמ"ש בס' אור זרוע סי' תשע"ה בענין סבלונות שאם החשש שמא קידש כבר אם החתן אומר שלא קידש נאמן. אבל לרש"י שחולק שהסבלונות עצמם הי' קידושין אינו נאמן שלא כוון לקידושין כיון שהכריעו חכמים את דעתם שלקידושין נתכוון ואף דסבלונות אינו רק חשש, מ"מ הכריעו חכמים שזה ספק] וע"כ שפיר קאמר מהרי"ק דבמקום שהאומדנא שהמעשה כך הי' אינו בירור גמור כיון שאפשר שהמעשה לא כך הי' אבל במקום שהאומדנא הוא שכך נתכוון הרי זה בירור גמור כיון שכך הכריעו חכמים דעתו, ואפי' בסתמא שלא כוון כלל אמדינן דעתו כך והוי בירור גמור ומוציאין ממון, וע"כ ניחא בהא דהמוכר פירות דאי אפשר שבירור גמור שלרדיא קנה, שהרי יש קונים לשחיטה ומיעוטא דאיתא קמן קונים לשחיטה ונכון וא"כ בנ"ד כיון שאי אפשר שנתכוונה בתשובתה אני בעצמי נענעתי את הגדר כדי שלא ילכו העדים אלא אם כן נאמר שבעצתה הי' כל המעשה הזה דאל"כ מנא לן שעדים שם ויקדשנה וא"כ אינו בירור. דשמא לא הי' בעצתה ולא שייך שנכריע את דעתה, ואזדא החשש הזה, ולא נשאר רק חשש השני והשלישי דלריאי לא בעי עדים והוי ספק קידושין עכ"פ: קכב) איברא דבזה שפיר יש להוכיח מדברי הרשב"א קידושין דאף לריצוי דידי' בעי עדים וכן לדידה כנ"ל שבזה אין לנו ראי' להיפוך מרש"י ותוס', ואף כי י"ל דהרשב"א לטעמי' ולהפוסקים הנ"ל לית להו הא דהרשב"א שהביא הרמ"א, מ"מ כיון שלא מצינו מפורש שחולקין, אין לנו לזוז מפסק הרמ"א, ואף שהמרדכי חולק בקרוב לודאי אין הכרח שנ"ד קרוב לודאי וקי"ל כרמ"א, ומ"מ איכא חששא די"ל דשאני בהא דהרמ"א בשם הרשב"א שלא ראו הנתינה הרי לא ראו מה שיכולין לראות, שבשעה ששמעו אמירתו הרי את מקודשת לי ואז הי' הנתינה ולא ראו רק שמעו הוה לי' חצי דבר ולא הוי עדות כלל, משא"כ בנ"ד שראו כל מה שיכולין לראות, רק (לשיטה הרשב"א דמה שמחמת אומדנא לא חשוב ראיית עדים ה"נ בנ"ד, אבל למה שכתבנו דהא דהרשב"א במחלוקת שנוי', א"כ נ"ד צ"ע: קכג) והנה המו"צ ר' דודטשע נ"י מקאצק כתב שמצא בכתביו מה שרשם המעשה בעת הגב"ע שתחילה בלילה אמר המקדש שהמעשה לא הי' בידיעתה רק שהבין שייטיב בעיני', וא"כ המקדש נאמן שלא הי' קידושין לפי דבריו אז, כהא דתשו' מיי' בשליח שאמר לי והודה שטעה וכוון לצורך משלחו, וא"כ לדעת הפוסקים דע"א נאמן בדבר שבערוה בלא אתחזק, הרי ר' דודטשע נאמן שהבעל אמר כן ושוב אינו נאמן בטענותיו שאמר אח"כ שכל המעשה הי' בידיעתה, דהו"ל חוזר ומגיד. אך יש לסתור זה שבגב"ע מבואר שהמקדש אמר למחר שנשבעו זה לזה הבחור והבתולה שלא יגלו כי אם ברשות, וא"כ אפשר שזה הוא אמתלא על מה שאמר אתמול שלא הי' בידיעתה שלא הי' רשאי לגלות, גם י"ל לפמ"ש בתשו' הר"ן סי' מ"ז