אבני נזר אבן העזר קצא

החזקות כדמפורש בתוס' כתובות (ע"ה:) בד"ה אבל, וא"כ מה ראי' זה שלא יועיל לקידושין הלא חזקת פנוי' קיל טובא מחזקת ממון ורוב מהני להוציא מחזקת פנוי' כמפורש בכמה מקומות, וא"כ גם אומדנא יוציא מחזקת פנוי' וזה יש ליישב עפימ"ש במק"א וכאן אין להאריך] אלא ודאי דטעמא דהרשב"א דלא מהני בקידושין ידיעה בלא ראי' הוא משום דלא חשוב כמקדש בעדים וכדלקמן]: קח) ולפי זה אין הרמב"ם חולק כלל על הא דהרשב"א, וטעמא דמילתא עפימ"ש הרשב"א בקידושין בטעמא דנתן הוא ואמרה היא וז"ל ואע"ג שהדברים מראין לדעת מה שאמרה לו נתן הוא כמו שפירש דמי, מ"מ הודאת עדים בעינן דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין, א"כ כיון שלא פירש ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קידושין אעפ"י שהוא מודה דלשם קידושין נתן כמו שאמרה אפי' הכי אין כאן עדות שמיעה ולא ראי' לשם עדות אלא שהם דנין כוונת הלב ואין כאן עדות עכ"ל הרשב"א, וטעם דברי רשב"א במ"ש שהם דנין כוונת הלב אין כאן עדות, מתבאר מתוך דברי הרמב"ם פכ"ד מה' סנהדרין הלכה א' ופ"ו מה' שאלה ופקדון ה"ד דב"ד יכולין לדון עפ"י אומדנא, אבל אם באו עדים שאיש זה אינו אמוד אין דנין בעדותן שאומד דעת העדים אין אומד דעת הדיינים, ותוכן דבריו דעדים אין יכולין להעיד רק מה שראו בעיניהם ואבל לא מה שאומדים שכן הוא, וע"כ בקידושין דבעינן עידי קידושין ואין כאן, כיון שאינם יודעים רק מכח אומדנא ובממון כה"ג דלא איברי סהדי אלא לשקרי, היו יכולין להעיד המעשה נתן הוא ואמרה היא והב"ד הי' דנין שלשם קנין נתן אבל בקידושין כה"ג לא מהני דסוף סוף העדים לא ראו קידושין דמה שהם אומדים בדעתם לא שייך לעדים, והמעשה בעצמה בלא האומדנא אינו קידושין כלל שלא פירש ודו"ק היטב, וע"כ אף אם בלא טעמא דמהקדש בלא עדים הי' מועיל לבירור המעשה כמו שמשמע מדברי הרשב"א בעצמו,, מ"מ הוי מקדש בלא עדים וע"כ אף באומדנא גדולה דמהני לבירור המעשה להרמב"ם מ"מ הוי מקדש בלא עדים כנ"ל הראי' מעידי יחוד, ומה שכתב הרשב"א כיון שאפשר שלשם מתנה נתן, דאם הי' דבר ברור שלשם קידושין נתן כעין עובדא דנחבל שכתבו התוס' בשבועות (ל"ב) שמועיל אפי' בדיני נפשות הי' מועיל אומדנא דעדים ג"כ כדמוכח בהחובל (צ':) בדרע"ק דאף שלא הביאו האבן לב"ד סמכינן על מה שהעדים אומרים שהי' בו כדי להמית ופליג אדר' שמעון התימני דסובר דבעינן שמסור לעדה ולעדים עיי"ש, ומוכח דבאומדנא ברורה לגמרי סמכינן אעדים ג"כ, ע"כ כתב הרשב"א כיון שאפשר שלשם מתנה נתן ואין כאן דבר ברור לגמרי והוי כמקדש בלא עדים: קט) וממילא הותר גם הספק הד' מדברי המהרי"ק דבמקום שצריך לדון רק על הכוונה אזלינן בתר אומדנא, דאה"נ דאזלינן בתר אומדנא מ"מ הוי מקדש בלא עדים, דבהא דהרשב"א נמי צריכין לדון רק על כוונתו ומ"מ הוי מקדש בלא עדים: קי) והותר גם הספק הב', דבהרשב"א מוכח להדיא דאם לא הי' עדים אף על הריצוי לבד חשוב מקדש בלא עדים, והא דאי לא ניחא לה תשדינהו הוי אומדנא ברורה, ומיושב הא דפריך רב אחאי אטו כולי נשי כו' ולכאורה קשה מ"מ יהי' ספק קידושין דאפשר שגמירה, ומ"ש הפנ"י דע"כ הוי מקדש בלא עדים, דא"כ בכל ספק קידושין נאמר כן, אלא דכיון דלא הוי אומדנא ברורה. שוב לא מהני אומדנא בקידושין אפי' בדבר שמועיל לבירור דברים מ"מ לא מהני להחשב קידושין בעדים, וכ"ש בזה דהוא רק ספק דלא מהני האומדנא כלל, ומשום דעדים אינם יכולין להעיד באומדנא כנ"ל, ובחמדת שלמה כתב ליישב הא דאטו כולי נשי כו' משום דברים שבלב, וכן כתבתי ג"כ בהיתר הראשון, אך לא יוצדק להרשב"א לשיטתו דדברים שבלב מהני לקנין רק במקום שסותר דברים שבפיו לא מהני: קיא) ובזה ניתר גם הספק הג', דהנה כבר ביארנו בהיתר הראשון (אות מ"ה) בהגה דבאמת כל שעצם הקנין ראו העדים אף שלא ראו הריצוי לא חשוב מקדש בלא עדים, והיינו טעמא דמשום חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות חשבינן לי' קידושין ומהני האומדנא שכוון לשם קידושין רק בקידושי כסף כיון שאם נתן לשם מתנה אין כאן כסף קידושין כלל עיי"ש, ומטעם זה גם בריצוי דידה מצרכינן עדים, דאם לא רצתה לא קנתה הכסף ואין כאן כסף קידושין כלל, שהרי כתב הרשב"א דאף דנתינה בע"כ שמה נתינה, זה דווקא לנותן אבל למקבל לא הוי נתינה, וא"כ אי אפשר שתתקדש אם לא רצתה לקנות הכסף ואין כאן עדים על הכסף קידושין: קיב) ואין לפקפק ולומר לפמ"ש הנמק"י בשם הראב"ד בב"ב ( ) בעובדא דרב ענן, והרשב"א פ"ב דגיטין ( ) דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן כוונה לקנות, וא"כ יכול להקנות הכסף קידושין בלא דעתה רק שיהי' ניחא לה, אבל עצם הקנאה הוא מצידו לבד וזה רואים העדים ודי בכך, דז"א דהא טעמא דדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה לקנות הוא משום דזכין לאדם שלא בפניו, וא"כ צריך עדי זכי' כשם ששליחות קבלת כסף קידושין צריך עדים, ובשליח להולכה ס"ל להרמב"ם והרשב"א דא"צ עדים, אבל שליח לקבלה לכל הפוסקים צריך עדים, (לבד מהרא"ש שמפקפק קצת בדבר] וכשם שצריך עדים לשליחות כמו כן צריך עדים לזכי': קיג) ואין לחלק ולומר דמה שצריך עדים לשליחות, היינו ששליחות אינו חל בלא עדים, אבל הכא שמטעם זכי' קאתינן עלה כל שניחא לה מהני הקנאתו וא"צ לחול שום דבר, ליתא דבאמת עצם השליחות חל אפי' בלא עדים, וראי' לזה שהרי דעת תוס' גיטין (ד') דבגירושין נמי אין דבר שבערוה פחות משנים ובהרשב"א פרק ד' אחין חולק ע"ז] וא"כ קשה הא דאמרינן בגיטין (ל"ג:) באמר לשנים כתבו ותנו גט לאשתי כשר בעדות מיוחדת באמר להם זה שלא בפני זה, ואי אמרת דשליחות בדבר שבערוה לא חל בלא שנים, א"כ לא חל תחילה השליחות כשעשאו בפני אחד ואין כאן אלא ע"א, דאף דשליחות להולכה בגט לא בעי עדים, הוא משום שהוא בעידי חתימה, משא"כ כשאמר להם כתבו ותנו [מיהו יש לדחות, דהתוס' ס"ל כהרמב"ם דשליחות להולכה אפי' בקידושין לא בעי עדים, וכן כתב בפ"ט מה' גירושין בגט הניתן לשליח בלא עידי חתימה ובלא עידי מסירה והשליח נתן לה בעדים הוי ספק מגורשת דשמא לא בא לשליח מיד הבעל, הרי דאם באמת הבעל נתנו ליד השליח מגורשת, ואזיל לטעמי' דשליח להולכה מהני בלא עדים, מיהו בלא ראי' אין סברא דשליחות עצמו יחשב