אבני נזר אבן העזר קצ

ספק, וכמדומה שסברא זו דלריצוי לא בעי עדים כתובה בהאחרונים, וקצת ראי' לזה מדאמר בגמ' בשתיקה דלאחר מתן מעות אי לא ניחא לה תשדינהו ואף שאינו אלא אומדנא, ולקמן איה"ש נדבר מזה: הג', דאף דנימא ריצוי דידי' בעי עדים, מ"מ ריצוי דידה דאינו עצם הקידושין, דאשה משוית נפשה כדבר הפקר והוא מקדשה כדכתיב כי יקח ולא תקח לא בעי עדים, וכבר כתב' סברא זו האבני מלואים סי' כ"ז: הד', דע"כ הא דלא אזלינן בתר אומדנא, היינו במקום שלא ראו גוף המעשה כמו גמל האוחר כו' שלא ראו גוף ההריגה, וכן בעובדא דשמעון בן שטח, אבל במקום שראו גוף המעשה, וצריכין לדון על הכוונה, מצינו כמה פעמים בש"ס דאזלינן בתר אומדנא בדר"א בן עזרי' בכתובות ( ) ובשכיב מרע בב"ב ( ) ובמסוכן בגט בגיטין ( ) וכבר האריך בזה מהרי"ק בתשו' סי' קכ"ט, וא"כ בנ"ד נהי דאם באת לדון שנתרצית, ע"כ תצטרך לומר שדיברה עמו תחילה שיכמין העדים לקדשה, וזה לא יתכן, דמחמת אומדנא לא נוכל לחדש מעשה חדש, ליתא שהרי אנו דנין שעכשיו הוא נתרצית לקידושין, ומה שתצטרך לומר שהיא דיברה עמו מקודם לא איכפת לן כיון דלאו על זה אנו דנין ולא מקרי שאנו מחדשין מעשה מחמת האומדנא כי אין לנו נ"מ אם הי' המעשה או לא ולאו עלי' אנו דנין רק אנו דנין שעכשיו היא נתרצית ועל הכוונה שפיר מועיל אומדנא, ואין לפקפק ולומר דאיך נוכל לדון על הכוונה לבדה הלא הוא דבר שבלב, וע"כ אתה צריך לומר שנידון שדיברה אליו מקודם, וזה לא נוכל כנ"ל, ליתא דשפיר אנו דנין על פי אמירתה עתה אני בעצמי נענעתי את הגדר ושוב הוי דברים שבפה: קה) היתר ספק הא', דהנה סברת הרמב"ם זו חלוקין עלי' הר"י מיגאש והתוס' והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן בסוגיא דשבועות (ל"ד) וכן משמע בסוגיא שם דמקשה לרב אחא בדיני נפשות נמי משכחת לה כדר"ש בן שטח, הרי דלרב אחא אפי' בדיני נפשות אזלינן בתר אומדנא, אך בסוגיא דסנהדרין (ל"ז): משמע דרב אחא בדיני נפשות מודה דלא אזלינן בתר אומדנא, דקאמר במתני' דשמא מאומד ראיתם הא בדיני ממונות לא לימא כדרב אחא, משמע דבדיני נפשות רב אחא מודה, וכבר תמהו התוס' ותירצו דלמה דס"ד דממתני' מוכח דבדיני ממונות אזלינן בתר אומדנא ע"כ הוא כרב אחא ובדיני נפשות מודה, אבל למסקנא הדרינן לסברא פשוטה דאין חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות ורב אחא גם בדיני נפשות אזיל בתר אומדנא, וכן תירצו כל הראשונים הנ"ל, ולהרמב"ם קשיא בתרתי, הא', דהרמב"ם סובר דיש חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות ובגמ' מפורש להיפוך, והב', דהרמב"ם סובר דיש חילוק בין אומדנא דרב אחא ובין אומדנא דשמעון בן שטח, וא"כ מה קאמר בגמ' לימא לית לי' דרב אחא, אפי' לרבנן נמי קשיא דהא רבנן מודו באומדנא דשמעון בן שטח, ואי דבדיני נפשות חמור א"כ לרב אחא ג"כ נתרץ כן ואולי י"ל להרמב"ם דבדיני נפשות מקילין חד דרגא מקרא דונקי וצדיק אל תהרוג, ולרב אחא דבדיני ממונות אפי' באומדנא קלה מוציאין ממון בדיני נפשות מקילינן חד דרגא מקרא דונקי וצדיק אל תהרוג באומדנא קלה, ואין ראי' לאומדנא חמורה, אבל לרבנן דבאומדנא קלה אפי' בדיני ממונות לא מהני אתי קרא דונקי ונציק וגו' דבדיני נפשות אפי' אומדנא חמורה לא מהני, וע"כ מקשה הש"ס דלרב אחא משכחת בדיני נפשות באומדנא חמורה בידיעה בלא ראי', אלא דא"כ קשה הא דס"ד בסנהדרין דמתני' כרב אחא, והרי בברייתא תני עלה דמתני' כיצד מאומד וכו' ומייתי אומדנא דשמעון בן שטח והרי לרב אחא אומדנא כזו באמת מהני בדיני נפשות, ויש לתרץ כעין שתירצו הראשונים לשיטתם ונאמר דלס"ד דמתני' כרב אחא ע"כ ילפינן מקרא דונקי וצדיק וגו' לאומדנא חמורה אפי' לרב אחא, דאל"כ מתני' וברייתא אמאן תרמיי', ומ"מ דוחק גדול לומר כן דמהא דונקי וצדיק לאו מיתורא ילפינן דקרא איצטריך ליצא מב"ד זכאי וכו' רק מסברא אמרינן דכל שיש צד זכות בכלל נקי וצדיק הוא, ואפשר דמ"מ י"ל דלרב אחא כיון דבאומדנא אפי' קלה מוציאין ממון, ממילא באומדנא חמורה לא חשוב צד זכות כלל, מ"מ פשט הסוגיא הנ"ל כדעת הראשונים הנ"ל, ולדינא נראה דיש להורות ככל הראשונים הנ"ל וליחידאי לא חיישינן: קו) ועוד נראה דגם הרמב"ם מודה דאפי' אומדנא חמורה לא מהני בקידושין, דאף דמועיל לבירור המעשה, מ"מ לא מהני להחשב קידושין בעדים], ונאמר בזה ראי' וסברא, דהנה הב"ש הביא בשם הרשב"א שהקשה לעצמו אהא דבקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', מהא דמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דאמרינן הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה, ותירץ דשאני התם דאי אפשר בעדים ברורים, ועוד דאש בנעורת ואינה מהבהבת, והנה בהרמב"ם פ"י מה' גירושין משמע כתירוץ הראשון עיי"ש, ובאמת שלדעת הרמב"ם אי אפשר לומר כלל כתירוץ הב' משום דאש בנעורת ואינה מהבהבת והוי ודאי, שהרי הרמב"ם כתב דהוי ספק מקודשת, [ותירוץ הב' עולה לדעת הירושלמי שהביא הה"מ פרק א' מה' נחלות דהיא מקודשת ודאי], וע"כ כתירוץ הראשון, והרי המקדש בביאה ומתייחד בפני עדים על דעת כך הוי מקודשת ואי אמרת דבכל מקום כל שמועיל לבירור המעשה מהני להחשב קידושין בעדים, א"כ מה ראי' מקידושי ביאה דעלמא, הרי התם מהני לבירור המעשה ומקודשת ודאי, ע"כ מדינא הוי מקדש בעדים, משא"כ במגרש ולן בפונדקי דהוי רק ספק קידושין, ומה זה שאמר שקידושי ביאה אי אפשר בעדים ברורים והרי קידושי ביאה הוי עדים ברורים, ואם תאמר שמה שמועיל בקידושי ביאה לבירור המעשה הוא ג"כ משום דלא אפשר, א"כ גם במגרש ולן כו' יהי' ודאי קידושין מהאי טעמא, וכיון שאתה מחלק ביניהם לענין בירור המעשה, כמו כן תחלק לענין להחשב קידושין בעדים. שהרי אתה אומר שקידושין בעדים תלוי אם מועיל לבירור המעשה, אלא ודאי אף שמועיל לבירור המעשה לא מהני להחשב קידושין בעדים: קז) ועוד ראי' דע"כ אין הטעם דהרשב"א משום דקי"ל דלא כרב אחא ולא מהני ידיעה בלא ראי', שהרי בב"ב (צ"ג.) מדמי פלוגתא דר' אחא ורבנן לפלוגתא דרב ושמואל אם הולכין בממון אחר הרוב, דרבנן דלא מחייבי באומדנא כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא דאין הולכין בממון אחר הרוב מפורש בתוס' ריש פרק המניח משום דחזקת ממון הוא כנגד הרוב, והרי בכל מקום קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, וע"כ משום דחזקת ממון עדיפא מכל