אבני נזר אבן העזר קסו

מוכח דלמסקנא לא חשוב פטור אתה נעשה מעשה אף דזכה בממון שמוחזק בו, וצ"ל דדווקא התם דטעה בשיקול הדעת ונודע שטעה, משא"כ הכא שאפשר שהעד שני אומר בשקר וא"כ לא הי' עד המכחיש בשעת פס"ד דהשתא בדה השקר מלבו לא בעינן מעשה כל כך וסגי בפטור אתה כס"ד דהתם: ט) ובהכי ניחא הא דמוקי סיפא דמתניתין דעד אומר מת ושנים אומרים לא מת אעפ"י שנשאת תצא כר' נחמי' ובפסולי עדות יקשה הא דר' נחמי' דהלך אחר רוב דיעות הוא בבת אחת אבל בזאח"ז דנעשה הראשון כשני כשרים ואין דברי פסולים במקום כשרים, ולפי דרכינו יובן בטוב. דהיכי דרוב אומרים בוודאי האמת אתם והיו בשעת פסק דין והי' פס"ד בטעות ולא הי' כשנים, ולא מבעיא התירוה דלא מהני כי היכי דלא מהני פטור אתה בטעה בשיקול הדעת אלא אפי' נשאת ממש לא מהני כיון דהוי טעות ברור ודומה לטעה בדבר משנה: י) ואין לומר כיון שהראשון כשני כשרים והוא אומר אמת, דליתי' דזה רק מגזירת הכתוב דאחשבי' כשנים כשרים ופסולים גזירת מלך לפוסלן אף שהם אומרים אמת, וכיון שמחליטין שהם אומרים אמת והוי טעות פס"ד הראשון ולא הוי כשנים כלל ואף גזה"כ ליכא, דומה לחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ולא הוחזק בב"ד עד שנעשה חתנו דכשר, דקרוב אומר אמת רק גזה"כ שלא להאמינו והכא כיון שאומר אמת הרי לא הי' קרוב בשעה שחתם, ובנ"ד להיפוך הרי אחד במקום רוב דיעות הסברא שהוא אומר שקר והאמת אתם רק גזה"כ להאמינו כשנים כשרים, ובנ"ד כיון שהם אומרים אמת והי' טעות בפס"ד ואין הראשון כשנים כלל: יא) כללו של דבר היכי דטעה בדבר משנה דהוא טעות ברור וכן בנ"ד ברוב דיעות דנחשב כטעות ברור אפי' נשא ונתן ביד או היכי דנשאת לא מהני, ובליכא רוב דיעות דליכא אלא חד וחד דספק אם השני אמת והי' בשעת פס"ד והי' בטעות, או שקר בימינו ולא הי' אז והוי ספק מהני פטור אתה להחשב כנשא ונתן ביד ובטעה בשיקול הדעת בעינן נשא ונתן ביד ממש: יב) ודע שיסוד דברינו דכשבאו רוב דיעות חשוב פס"ד בטעות, על סמך דברי הרשב"ם בב"ב בשמעתא דפרה וטלית בטעמא דאנן אחתינן לי' ואנן אסקינן לי' דלא חשוב מוחזק עפ"י ב"ד דשלא כדין הורידוהו כיון לשכנגרו ג"כ עדים ולא הי' לב"ד להחזיק לזה יותר מזה יעיי"ש, וה"נ שלא כדין עשאוהו כשנים כיון שיש עד המכחיש: יג) אך הדבר הקשה דא"כ בעד ועד נמי נימא הכי ואף דאפשר שהעד שני שקר בדה עכשיו ולא הי' בטעות, הרי בנידון דרשב"ם נמי רק ספק דהוי תרי ותרי, וכבר עמדנו ע"ז בחי' בפרק האשה רבה: יד והנ"ל בזה דדווקא הכא כיון דאפשר שהדין ראשון לא הי' בטעות לא מבטלינן לי' ונשאר דין ראשון שהוא כשנים ואין דברי האחר כלום, והדין כבתחילה וקם דינא, אבל בנדון הרשב"ם בזה אומר של אבותי וכו' אף אם השנים שבאו עכשיו בשקר העידו, מ"מ הרי יש תרי ותרי רק יהי' שלו מטעם שהוחזק עפ"י ב"ד והיכי דקיימא ארעא תיקום. נמצא שאין פס"ד ראשון קיים שבתחילה החזקנו מטעם עדות ברור ועכשיו ע"כ יש תרי ותרי רק מטעם חזקה נזכהו עכשיו ולא מטעם זה זכנוהו תחילה, וכיון שע"כ אין פס"ד הראשון בטעמו קיים לא שייך לומר קם דינא שע"כ נתבטל כנ"ל, וממילא גם חזקה ליכא דשמא בטעות וקם דינא לא שייך ועיין בזה היטב: טו) נ"ל דהר"ן בב"מ דאמר דבשבועה הוה אמרינן כל מקום שהאמינה לולי שלא נעשה מעשה על פיו, וכן מהר"ם דס"ל דבאמת אמרינן בשבועה כל מקום שהאמינה, שפיר ס"ל כהריטב"א דבאיסורין לא אמרינן כל מקום שהאמינה דא"צ אלא אחד, ומ"מ בע"א בשבועה כיון דאם לא ישבע יצטרך לשלם כל זמן שלא נשבע העד כשנים לממון. דהא בממון שנים בעינן, וזה דלא כהש"ך סי' קכ"ז ס"ק י"ד, הנלפע"ד כתבתי: הק' אברהם. סימן קטו א) כתב הרמב"ם פ"ז מהלכות גירושין הלכה ג' אפי' היתה צרתה נשואה לאחר [וראי' שהביא הה"מ לזה, אינו מובן, דשאני התם דבשעה שאמרה עדיין היתה צרתה] ונראה לי מקור דין זה מהא דפרק האשה שלום (קי"ז:) אחת אומרת מת ואחת אומרת לא מת זו שאומרת מת תנשא דצרתה אינה נאמנת להכחיש דחוששין שמשקרת משנאת צרתה שלא תוכל להנשא, ולמה זה, הלוא אם באמת מת שוב אינה צרתה אלא ודאי שנאת צרתה אפי' אם עכשיו אינה עוד צרתה וה"נ דכוותי', וכן מוכח מקושיית הגמ' (ק"כ) בהא דאשה שאמרה מת בעלי היא מותרת וצרתה אסורה ר"א אומר הואיל והותרה ונשאת הותרה צרתה, ומקשה ודילמא בגיטא אתאי, והרי אם נתגרשה שוב אינה צרתה וע"כ משום שהי' כבר צרתה, ועיי"ש במהרש"א ומסייע להרמב"ם, ומה דמקשה הש"ס הכי ולכאורה מנ"ל דמשום דהי' כבר צרתה חשודה לשקר, י"ל מהא דאינה נאמנת להכחיש וכנ"ל: ב) ולפמ"ש תמוה לי דברי פסקי מהרא"י סי' ק"ב וקכ"א דלאו דווקא צרה אינה נאמנת להכחיש דכ"ש שאר ד' נשים וצרה אצטריכא לי' דאף דאוסרת עצמה וכו', והובא בח"מ ס"ק צ"א וסק"י, ותמוה דהא במת בעלי ואח"כ מת חמי אמר בש"ס (קי"ז:) הטעם משום דאמרינן לא בעלה מיית ולא חמוה מת, אבל אם הי' מת בעלה לא היתה חשודה לשקר משום שכבר ה' חמותה ועיין במהרש"א הנ"ל וא"כ נאמנת להכחיש שאם מת שוב אינה מהחמש נשים ואומרת אחת ודווקא בצרתה דצערא דגופה היא דמשקרת משום שנאה שמכבר כבש"ס שם שאני התם דרגיש לי' צערא וברש"י שם וצע"ג: ג) והנה הח"מ ס"ק י"א בחמותה הבאה לאחר מכאן דלא תעיד שאם היתה ערוה שלא תוכל להתייבם לבנה מעידה לה. וב"ש פקפק מהא דיבמתה אינה מעידה אפי' היתה חמותה, ואני אמרתי דשאני התם דמ"מ שם יבמתה עלי' אבל הכא השם חמותה הבאה לאחר מכאן שאחר כך תהי' חמותה ואם היא ערוה לא תהי' חמותה, וראי' לזה מדחשוב חמשה נשים ולא חשוב חמותה הבא לאחר מכאן בפני עצמו כמו שחושב יבמתה בפ"ע שהיא צרתה הבא לאחר מכאן, אלא ודאי שאני יבמתה שאפי' אח"כ לא תהי' צרתה שהיא אחותה אינה מעידה ע"כ חושב בפ"ע, אבל זו אין הפסול רק משום אח"כ שתהי' חמותה ע"כ הוא בכלל חמותה, אך שוב