אבני נזר אבן העזר קסה

דתחילתו בפסול לא איכפת לן בעדות אשה, וע"כ הכי פירושא שאמירת מת חמי הי' אחר אמירת מת בעלי, ומשעה שאמרה מת בעלי והיתה נאמנת בזה וחשבה חמותה שאמת הדבר ופסקה שנאת חמותה אלי, וממילא פסקה שנאת הכלה אל חמותה שלא הי' רק משום כמים פנים אל פנים, וכיון דחמותה שוב אינה שונאתה ממילא גם היא אינה שונאה לחמותה, רק מ"מ איכא משום דממלא לברה מילי עלוי' דחכמים לא פליגי בסברא זו על ר' יהודה אלא שאומרים שבלא"ה אין כלה מעידה לחמותה משום כמים פא"פ] שהכלה יודעת ששקר אמרה ובעלה לא מת ותאמר לבנה מילי עילוי', ומוכיח שפיר, ולפנינו תראה פקפוק בדברים אלו: סימן קיד א) בש"ס יבמות (קי"ז:) במשנה עד אומר מת ונשאת ובא אחד ואמר לא מת הרי זו לא תצא ובגמ' טעמא דנשאת הא לא נשאת לא תנשא והא אמר עולא כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים וכו', משמע דבלאו דעולא ניחא, וקשה להיפוך דמאי טעמא דנשאת לא תצא ואפשר לומר לדעת רש"י שבת דהיתר עד אחד בעדות אשה משום אפקעינהו, וכשבאו עדים אחר שנשאת שחי לא אפקעינהו כמו אם בא בעלה דחייבת בקרבן כמפורש בפרק האשה רבה לתרץ למתני' מדתני' בי מדרשא יעיי"ש, וזה כשנתברר שחי, אבל אם בא עד המכחיש דאח"כ ספק והוולד ספק ממזר. ע"כ נשאר האפקעינהו דאל"כ הויא אשת איש וודאי, וכיון דנשאר האפקעינהו מותרת לגמרי, ואף דהאפקעינהו רק לגבי האיסור תורה דאין יכולין לעקור בקום ועשה אבל מדרבנן דינו כשאר עדות, מ"מ כיון דנעקר האיסור תורה משום האפקעינהו הוי ספיקא בדרבנן ובדיעבד עכ"פ לא תצא כמו בכנס ספק חליצה וע"כ בלא עולא ניחא: ב) שוב ראיתי להר"ן בתשו' סי' מ"ז דהמקשן ג"כ ס"ל בטעמא דמתני' משום דהעד שאמר מת כשנים, והקשה דמשמע ממתני' דדווקא נשאת שנעשה מעשה על פיו הוא כשנים והאמר עולא דבהתירוה לחוד סגי עיי"ש, והיינו דמדאמר עולא בסוטה א ן. תני לא היתה שותה תני לא הי' עורפין מוכח דבפסקו ב"ד לחוד סגי: ג) ובהא דמסיק הש"ס דבעינן עכ"פ התירוה לינשא, אבל אם בא עד שני קודם שהתירוה עפ"י ראשון אסורה, דעת ריא"ז דווקא לכתחילה לא תנשא משום לזות שפתים, ובהא מיירי בפ"ב דכתובות ומיושב קושיות התוס', ודווקא בבת אחת ממש אפי' בדיעבד תצא, ובהתירוה לינשא אפי' לכתחילה מותרת לינשא, והסכמת הפוסקים אינו כן. אלא דבבא עד שני קודם שהתירוה אפי' נשאת תצא, וטעם הדבר כתב הרשב"א בתשו' המיוחסת להרמב"ן סי' קי"ט משום דהנשאת בע"א אסורה לינשא בלא היתר ב"ד וכל שלא עמדה בפני ב"ד אין דברי העד כלום כבריש האשה רבה, וכן דעת הש"ך ביור"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד, אבל בחי' הר"ן ריש ב"מ הובא ג"כ בנמק"י שם למד מהא דבעינן היתר ב"ד דדווקא כשנעשה מעשה על פיו, וכיון שהתירוה חשוב נעשה מעשה שזכתה בעצמה לינשא, וכן בסוטה שפטרוה מלשתות, אבל בעד המחייב שבועה כל שלא נשבע אינו כשנים יעיי"ש, ומבואר דלא ס"ל דטעם היתר ב"ד משום דקודם אין העד נאמן דא"כ איך מוכיח מזה דבעינן נעשה מעשה, ועוד דבסוטה למה לי פטרוה ב"ד: ד) ונראה לי שדעת הר"ן דהנשאת בע"א מותרת לינשא בלא היתר ומההיא דהאשה רבה אין ראי' לפמ"ש בסי' בפי' דמתני' בסוגיא דליתי' למתני' מדתני בי מדרשא יעיי"ש], וע"כ דעת הר"ן בתשו' דכל שכן נשאת ממש אף בלי היתר ב"ד, דכ"ש דהוה מעשה, אבל לדעת הרשב"א הנ"ל אינו מועיל נשאת בלי היתר כמו שאינו מועיל נשאת קודם שבא עד המתיר, דלא שייך כלל לומר שהוא כשנים כיון שאין לו נאמנות בלי היתר ב"ד, ומהר"ן אין ראי' שהוא חולק להדיא על סברת, הרשב"א כדמוכח בחי' הר"ן ב"מ וכנ"ל, וזה דלא כהח"מ ס"ק ע"ז עיי"ש שדבריו מעורבבין במחכ"ח הרמה שהרכיב סברת הרשב"א עם סברת הר"ן, ובאמת לדעת הרשב"א אין הטעם כלל משום נעשה מעשה על פיו רק משום דאין לעד נאמנות קודם, ולדעת הר"ן באמת העד יש לו נאמנות קודם היתר ב"ד. דאל"כ לא הי' מביא ראי' משם לעד המחייב שבועה דלא הוי כשנים משום דלא נעשה מעשה, רק הטעם דבעינן נעשה מעשה, וע"כ כ"ש אם נשאת: ה) ויש לעיין בדעת הר"ן דכל שלא נעשה מעשה על פיו אינו כשנים. ע"כ מה שהב"ד מאמינים אותו תחילה אינו בתורת שנים רק בתורת עד אחד, וא"כ זה סותר למ"ש הריטב"א דדווקא בדבר שבערוה שצריך שנים כשהאמינה תורה ע"א הוא כשנים, אבל לא באיסורין שא"צ אלא ע"א, והיינו דבעד מיתה כיון דהיא דבר שבערוה שצריך שנים, ע"כ מה שהאמינתו תורה משום שהאמינתו כשנים, ונתנה לו כח שנים, ולדעת הר"ן ע"כ נאמנותו משום ע"א כנ"ל, וא"כ דמיא לאיסורין ואין לומר דהר"ן והריטב"א פליגי שהרי הנמק"י כתב דברי שניהם: ו) והנראה לי בדעת הר"ן דוודאי העד הוא תיכף כשנים רק כמו היכי שבאו בבת אחת ע"א בהכחשה לאו כלום ואינו כשנים, כמו כן אפי' בזה אחר זה חוזר העד להיות כע"א בהכחשה, ומתחילה לא הי' כשנים רק משום שלא הי' לו עד המכחיש, אבל אחר כך שנתגלה שיש עד המכחיש חוזר הדין ודינו כעד אחד בהכחשה, רק לאחר שנעשה מעשה עפ"י פסק הדין אלים הפסק דין ואינו חוזר, ודמיא הא מילתא דאמרינן בסנהדרין (ל"ג.) בטעה בשיקול הדעת דמחלק ר"ח בין נשא ונתן ביד ללא נשא ונתן ביד, וכתב בחי' הר"ן שם דלאו דווקא נו"נ ביד אלא כל שנעשה מעשה עפ"י הדיין ששילם על פיו אלים הפס"ד ואינו חוזר: ז) וכן מ"ש הר"ן דהתירוה לינשא חשוב נעשה מעשה, וכן בסוטה כשפטרוה מלשתות ג"כ משם נלמד דקאמר שם זיכה החייב היכי משכחת לה נשא ונתן ביד ומשני דאמר לי' פטור אתה וכן טימא הטהור צ"ל שאמר טמא הוא חשוב נעשה מעשה מה שהוחלט לטמא, ומזה נלמד לסוטה שפטרוה מלשתות ואסרוה לבעלה דחשוב נשא ונתן ביד. ואשה שהתירוה לינשא דומה לאומר פטור אתה או לטיהר הטמא דחשוב נו"נ ביד ודווקא חייב הזכאי ולא שילם חשוב לא נו"נ ביד דמחוסר מעשה תשלומין, וה"ה בעד המחייב שבועה דמחוסר שבועה: ח) ומה שיש לעיין בדעת הר"ן מ"ש דאשה שהתירוה לינשא חשוב נעשה מעשה על פיו, והרי שם בסנהדרין במסקנא דחי להא דכיון שאמר פטור אתה כמי שנשא ונתן ביד ומוקי זיכה החייב שהי' לו בידו משכון ונטלו ממנו, טימא הטהור דאגע בי' שרץ, וכיון דבחי' הר"ן מפרש הא דנו"נ ביד משום שנעשה מעשה על פיו