אבני נזר אבן העזר קנח

שהעד נאמן הוא מעשה ב"ד מ"מ הא בעינן שיאמרו מותרין אתם לעשות: ז) ומה"ט בהלכה וקלקלה חייבת ואף שעשתה עפ"י הפסק שאינה א"א כיון שעל מעשה זו לא הורוה ושיפסקו שמותרת פוסקים רק עפ"י שמיעתם דהוי כראי' וזה אינו חכמת חכמים והוראת ב"ד רק כמו טב"ע בעלמא, ואף דצריך לידע לזה שהעד נאמן זה רק גורם, אבל אין זה עצם הוראה רק עצם הוראה הוא רק על מה ששמעו דחשוב מה ששומעים ראיית העדים כאלו בעצמם ראו ואין זה הוראה: ח) והיינו טעמא דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים, מאחר שנאמנות גזה"כ כאלו הב"ד בעצמם ראו, והרי בכאן שנים מאחר שחשוב ראו בעצמם, וע"כ לא אמרינן בחזקה או רוב כאלו שנים דזה מחכמת חכמים, ואלו עדים הוא משום כאלו ראו המעשה, אבל אי משום חזקה דייקא זה מחכמתם דכל אשה דייקא ושפיר הוי הוראה: סימן קב שמעתא דע"א ביבמה. א) יבמות (צ"ג:) א"ל רב ששת תניתוה כו' אלא לאו ש"מ חד כו' הא לאו הכי מהימן קשה לי דאפי' טעמא דע"א מהימן משום מילתא דעבידי לאגלויי איך יהי' נאמן במת בנך ואח"כ מת בעליך כיון ששניהם מתים שוב לא עביד לאגלויי מי מת תחילה, בשלמא במת בעליך או מת יבמיך אם חי ויבא יתגלה שקרו, אבל מי מת תחילה לא עביד לאגלויי יותר מעד אומר נתגרשה, דאף שאפשר שיתברר ע"י עדים שיאמרו לא נתגרשה מ"מ לא חשוב עביד לאגלויי, ודווקא מת שאם לא מת ויבא יתגלה שקרו ולא יוכל להכחיש: ב) והנראה לי בזה לפמ"ש במק"א דענין אין דבר שבערוה פחות משנים דילפינן דבר דבר מממון היינו דקנין אישות שיש לבעל באשתו הוא דומה לקנין ממון [והיינו דמקשה פרק האומר (ס"ה:) אי מה להלן הודאת בע"א כמאה עדים דמי ה"נ הודאת בע"ד כמאה עדים, והוא כמ"ש דמה שמעידין שנקנית לבעלה היא כמעיד על ממון המוחזק לזה שהוא של אחר, ע"כ אם תודה בעצמה תועיל] ואף דכי מצא בה ערות דבר בסוטה שהיא רק שאסורה לבעלה לא הפקעת האישות, ביארתי במק"א דסוטה שטמאה לבעלה לאו איסורא גרידא רק הפקעת אישות קצת כי טומאה היפוך הקידושין דמשוי לה אכ"ע כהקדש ואכ"מ להאריך מה שכבר ביארתי במק"א באורך, וע"כ ע"א המעיד להתיר יבמה לשוק חשוב דבר שבערוה מאחר שהיבמה קנוי' ליבם אלא שאינה גמורה לאישה כמו הארוסה לבעלה, מ"מ קנינו הוא, ולשון הגמ' אשה הקנו לו מן השמים, והוא פוסל יבמתו מן התרומה אם הוא זר והיא כהנת, ולדעת ר"ת אף מאכיל בתרומה, ש"מ שקנינו הוא, ע"כ כשמעיד להוציא היבמה מרשות היבם חשוב ג"כ כמו הוצאת ממון, וע"כ מבעיא לש"ס אם ע"א נאמן להעיד מת בעליך ואח"כ מת בנך, אף שאינו מעיד נגד חזקה ואדרבא בחזקת היתר לשוק קיימא אך משום שחשוב דבר שבערוה: ג) וזה במת בעליך ואח"כ בנך, אבל במעיד בנך ואח"כ בעליך להתירה ליבם אין זה נגד קנין אף דממילא זקוקה לו וקנוי' לו בקצת, מ"מ עצם ההיתר אינו מעיד על קנין ולעלמא פשיטא שאסורה, שכל ההיתר נצמח ממנו שאומר מת בעליך] וע"כ הא דצריך לטעם עביד לאגלויי או דייקא משום דאתחזק איסורא שבחזקת איסור ליבם עומדת: ד) אך באמת לא מצינו בגמ' ע"א אינו באתחזק רק במעיד על מעשה חדש כגון אכלת חלב וכיוצא, דבלא העד לא הי' שום ספק, דמהיכי תיתי נאמר שאכל חלב או שנפדה ההקדש או שנשאל על הקונם אבל בהי' ספק בלעדי העד, רק שהי' חזקה שפיר העד נאמן וכ"כ הפנ"י, הובא בש"ש שמעתא ואו דמה"ת ע"א נאמן בהי' רוב טריפות במקולין והעד אומר חתיכה זו כשירה, דהא דאין נאמן הוא דווקא נגד אתחזק דליכא ריעותא בלעדי העד דזה עדיף מרובא והוא כמ"ש *): **(הגהה. הגה הש"ש השיג על הפנ"י ואמר דרובא עדיף מכל חזקה אפי' דליכא ריעותא ובמקולין היינו טעמא משום דרוב אינו אלא למי שנתערב לו הכשירה בין הטריפות, אבל למכירם הרי הכשירה בפ"ע, ולפי דברי העד אין כאן רוב, אבל חזקה אף לפי דברי העד מ"מ תחילה הי' בחזקה עי"ש היטב, אך ז"א לפמ"ש מהרש"א חולין (פ"ו:) דעיקר מעלת החזקה משום סמוך מיעוטא לפלגא והוי לי' רובא, וע"כ לר"מ דלא אזיל בתר רובא, ה"נ לא אזיל בתר חזקה, והובא בתוס' רע"ק שם אות ל"ו, וא"כ לפי דברי הש"ש נגד חזקה נמי יהי' נאמן כיון דעכשיו ליכא פלגא נגד פלגא כיון שברור בעיניו וחזקה בלא פלגא בהדי' לאו מידי הוא, וע"כ לומר כדעת הפנ"י, ע"כ הגהה:**( ה) ולפי זה אם הי' ידוע שמת גם הבן אך שאינו ידוע מי קודם הי' נאמן העד בזה מדאורייתא, ולא הי' צריך לעבידא לאגלויי ולדייקא כיון שהספק לפנינו לית בי' משום אתחזק [וגם לא משום דבר שבערוה כנ"ל] אך שנחוש שמא לא מת הבן כלל והיא לא דייקא משום דרחמא לי' ליבם, אך לטעמא דעבידא לאגלויי שפיר מהימן שאם הבן קיים יתגלה שקרו אם יבא, ואי מת גם הבן הא נאמן מה"ת ואתי שפיר: ו) ולפי"ז י"ל דרב ששת דפשיט דע"א נאמן לומר מת בעלך ואח"כ בנך לאו מטעם דנאמנות ע"א משום עבידא לאגלויי, דהא אם שניהם מתו לא עביד לאגלויי, אך דס"ל דהנאמנות משום דייקא, אך דס"ל דדייקא שפיר ולא אמרינן דסניא לי': ז) ולפי זה נראה דלמה דדחי פשטותא דרב ששת הדרינן לסברת בעל הבעיין דלא דייקא, וממנ"פ בין נאמנות ע"א משום עבידא לגלויי בין הנאמנות משום דייקא אין העד נאמן, ונתיישבו דברי הרא"ש שפסק כן דמת בעליך ואח"כ בנך פשיטא שאינו נאמן והכל תמהו עליו, ולפמ"ש דבריו כראוי מוצקים וד"ק היטב: סימן קג א) שם (צ"ג:) בתוד"ה כי, זה לשונם [בדף צ"ד אבל לאפוקה מחזקת איסור ליבם לא רצו להאמינה ואע"ג דדייקא שפיר ויש להאמינה ע"י ע"א. דבריהם בספר החתום, שאם תאמר דלהתיר ליבם אין כאן עגונה ואפשר שיחלוץ ותהי' מותרת לשוק ממנ"פ מהאי טעמא