אבני נזר אבן העזר קנד

נכנסין לנחלה עפ"י ע"א, וכיון דעבידא לאגלויי לא משקר ומת הוא ואינו מוציא כלל שוב לא הוי דבר שבערוה ואף קרוב נאמן. ודומה לחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו ואח"כ נעשה חתנו דלא חיישינן שמא חתם אח"כ ומשום דקרובים לא חיישינן למשקר ונמצא שחתם בעוד הי' רחוק, וה"נ נמצא שאין מוציאין כלל כיון שאין כאן בעל האשה והעדות לגבי בעל הממון כדברי הנמק"י פרק חזקת הבתים הנ"ל, אלא דאכתי קשה נהי דלא הוי דבר שבערוה מ"מ בעינן שני עדים כשרים משום דאתחזק איסורא דא"א ואפי' משה ואהרן לא מהימני כמבואר ברמ"א סי' קכ"ז, דשני אחים באיסורין אינם אלא כע"א והוא מתשו' הרשב"א סי' תקמ"ד, ואף דקרובים אינם חשודים לשקר מ"מ לא מהני מגזה"כ, ע"כ צריך דיוקא זוטא שמרע לחזקת אשת איש ושוב מהני טעמא דעבידא לאגלויי שלא יחשב דבר שבערוה וכנ"ל: סימן צה א) הנוב"י הביא ראי' דע"א כשר נאמן בעדות אשה מן התורה מהא דשבועת עדות אינו נוהג בקרובים ולא בנשים וקשה הא משכחת לה בעדות אשה אלא ודאי במקום שאינו נאמן רק מדרבנן אינו מביא קרבן שבועה, ממילא בעד אחד כשר דמפורש שבועות ל"ב: דמחייב קרבן שבועה מוכח דנאמן מה"ת עכ"ד, והיטב אשר השיג אותו בספר קהלת יעקב דא"כ דנאמן מה"ת יהי' א יורדין לנחלה ג"כ ותטול תוספת וא"כ למה היכי דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד פטור כבש"ס שם הלא הפסידה התוספת: ב) ובעיקר הקושיא נראה לי דהנה רש"י שבת (קכ"ב) בהא דעד מפי עד נאמן בעדות אשה הוא משום דאפקעינהו לקדושי, וקשה דא"כ דבאמת אין לו נאמנות אך דאפי' אומר שקר אפקעינהו לקדושי, וא"כ איך קרינא בי' והוא עד, והא בירושלמי דאפי' אמר בע"ד הרי אתה מקובל עלינו כשנים פטור דלא קרינא בי' והוא עד כ"ש בזה, ואף דמדרבנן ודאי יש לו נאמנות וא"צ הפקעה רק שלא יהי' באיסור אשת איש מה"ת, מ"מ כיון שלא הועילה תק"ח שיהי' לו נאמנות מה"ת, א"כ איך חייב קרבן שבועה מה"ת, ולשיטת התוס' דבמקום שיש טעם וסמך יכולים חכמים לעקור דבר מן התורה, ואף דבתורה כתיב לא יקום ע"א באיש יכולים חכמים לתקן שיהי' נאמן וסומכין על נאמנות זה להתיר איסור תורה ע"כ לאחר התקנה גם מה"ת נאמן חייב קרבן שבועה, אך לרש"י שגם לאחר התקנה אינו נאמן מה"ת א"כ איך יביא קרבן שבועה: ג) אשר ע"כ נראה דרש"י לא אמר טעם דאפקעינהו רק בעד מפי עד שקודם שהחזיקו להיות משיאין לא הי' נאמן רק לאחר שהחזיקו היינו שנהגו כך ולא הי' דבר שבמנין להאמין רק שכך נהגו, ולא הי' תקנת ב"ד לעקור דין תורה. בזה צריך לטעמא דאפקעינהו משום שקידש על דעתם, ופירש"י על דעת שהנהיגו חכמי ישראל הוא מקדשה ואפי' לא תקנו להם והחילוק שבין תקנה למנהג מבואר פרק לולב וערבה בחבוט ערבה דלמ"ד מנהג נביאים אין מברכין יעיי"ש בגמ' ורש"י]: ד) והנה שם שלהי יבמות רע"ק אומר לא עפ"י אשה ועבד וקרובים ומוקי לה בגמ' קודם שהחזיקו ופליג על ר"א ור' יהושע דס"ל אין משיאין אשה עפ"י ע"א והיינו קודם שהחזיקו, ורע"ק ס"ל דאף קודם שהחזיקו ע"א נאמן רק אשה עבד וקרובים אינם נאמנים רק לאחר שהחזיקו וקי"ל כוותי' ע"כ זה החילוק שבין עד כשר לקרובים דעד כשר שנאמן מחמת תקנת ב"ד שיש להם כח להאמינו וסומכין על זה גם באיסור תורה, ע"כ מביא קרבן שבועה, אבל אשה וקרובים שנאמנותם רק משום אפקעינהו אין העד חייב קרבן שבועה, וזה ברור ואמת: סימן צו א) שם בגמרא תצא מזה ומזה אמר רב ל"ש אלא שניסת בע"א אבל ניסת ע"פ שני עדים לא תצא מחכו עלה במערבא. אתא גברא וקאי ואת אמרת לא תצא, הקשו בתוס' הא תרי כמאה, ונ"ל ליישב דהנה בפרק ראוהו ב"ד דכשראו שלשה ביום יכולין לדון עפ"י ראייתם, וכן בב"ב (קי"ג:) בשלשה שנכנסו לבקר החולה, וכן בסנהדרין (לד: ע"ח.) שסנהדרין שראו טריפה שהרג ובתוס' שם כגון דראוהו ביום וא"כ בשלשה שבאו להכחיש עדים ע"י שראו ביום, יכולים ליעשות ב"ד ולדון עפ"י ראייתם, דוודאי אם ראו ב"ד אף שהעדים מעידין להיפוך יכולין לדון עפ"י ראייתם שראו שהעדים בשקר העידו וכמ"ש הרמב"ם בהלכות יסודי התורה סוף פרק ח' הא למה דומה לעד שהעיד על מה שראה בעיניו שאינו כמו שהעידו העדים שאינו שומע להן: ב) ואין לומר שהבע"ד יכולים לטעון מי שמך לב"ד עלינו, דליתא שמאחר שאצל ב"ד אחר הדבר מסופק בתרי ותרי והם יודעים בבירור שאצלם אינו תרי ותרי ודאי יכולים ליעשות ב"ד מאחר שאין ב"ד אחר שיכולים לפסוק בזה, ומה לי אם הדיינים מסופקים בדין שמוסיפין אחרים אולי ידעו להכריע, מה לי שמסופקים במציאות שלוקחים אותם שיודעים: ג) אך נראה דכי אמרינן שיכולים לדון עפ"י ראייתם כשכוונו בשעת ראי' לשם דיינים, ואם לא כן כיון שאינו נעשה דיין אז, כמו קו"פ שאינם פוסלים כשלא כוונו בשעת ראי', וכשרים יכולים להעיד אף שלא כוונו דמה בכך שאינם עדים אז נעשים עדים בשעה שבאו לב"ד אבל קו"פ שהפסול משום שראו כאחד ע"כ בעינן שיהי' עדים בשעת ראי', וא"כ בב"ד כיון שלא הי' ב"ד בשעת ראי' הוה לי' כראוהו בלילה, וכל זה כשמעידים על מה שראו כבר, אבל כשבא לפנינו הכל נעשים דיינים ומוציאין אותה ממנו עפ"י מה שרואים אותו עכשיו ביום לשם דיינים כן נ"ל ברור ואולי גם התוס' כוונו לזה: סימן צז א) שם (פ"ח:) מתיב רבא כו' הדבר תמוה דקושיא זו שייך אברייתא, ונראה דהנה בתוס' הקשו אמאי נקט אשם תלוי אפי' חטאת איכא משום חזקת אשת איש ואינו מועיל נשאת לאחד מעדי', ותירצו דדייקא מרעא לי' לחזקה, ובב"ב (ל"ב) הקשו ע"ז לרב דאמר נשאת בשני עדים מותרת לחזור וליכא חומר ולא דייקא ותירצו דאיכא חומר במה שעומדת תחת בעלה בטענת ברי שלה, ולפי זה לא הוה מצי לאקשויי אברייתא, דעדים המכחישים אומרים שעכשיו מת כמו שפירש"י ולא דייקא