אבני נזר אבן העזר קנג

ד) ונראה דהנה בש"ס שם מחלק בין חייבי כריתות לחייבי לאוין משום דחייבי כריתות לא תפסו בהו קידושין, וס"ל לרב דענין חייבי כריתות שאין בהם תפיסת קידושין משום דטומאה כתיב בהו והרי טומאה היפוך קידושין שקידושין כמו הקדש, ובנדרים (כ"ט.) היום את אשתי וכו' קדושה לא פקעה בכדי ומאחר שהם היפוך זה, כי טומאה היפוך הקדושה אין בהם תפיסת קידושין, וע"כ סוטה דכתיב בהו ג"כ טומאה, רק שתופסים קידושין אף לאחר שגירשה משום דכבר הי' בה קידושין, קודם שנטמאת, ועיין בתוס' קידושין (ס"ח.) סד"ה הכל מודים, וע"כ לגבי היבם דבשעה שנפלה לפניו וכן בשעת היבום כבר היא טמאה, פטורה מחליצה ויבום ורכיב עלי' איסור אשת אח ופוטרת צרתה, זה ביאור דברי הגמ', והוא ברור ואמת בס"ד: ה) ומעתה כיון דקנין בעל באשתו מה שהוא מקודשת לו וכשמעידים שנטמאת אליו הוא עצם הפקעתה מבעלה כי טומאה היפוך הקידושין כנ"ל, ואף שצריכה גט דלא פקעי מינה קידושין, והרי היא מקודשת ומטומאת, מ"מ הטומאה הפקעתה מבעלה ואינו פחות משנים, וע"כ אף לאוסרה אינם נאמנים, כיון שהדין תורה שהיא טהורה, וכמו ספק טומאה ברה"ר ספיקו טהור ומותר לכנוס למקדש דכיון שהוא טהור ממילא אין איסור, וכן בזה: ו) ועל כן לא מצי הש"ס להקשות מדבר שבערוה לחוד, דהכא מ"מ יהי' העד נאמן להתיר האיסור, ואף שההיתר תלוי במה שיצאתה מרשות בעלה ולענין זה אינו נאמן דיליף מממון ליתי' דבזה לא שייך לומר כיון שהד"ת שהיא ברשות בעלה ממילא אסורה, דהתינח אם בעלה חי בוודאי, אבל בזה שאם כדברי העד אין במציאות שתהי' שלו כיון שמת, ובשלמא בסוטה כיון שהדין שאינו נאמן לטמאה והדין שטהורה ממילא מותרת לו, אבל הכא אין שייך לומר שהדין שוודאי שלו דשמא מת ואין שייך לומר שהדין שהוא חי, דזה תלוי במציאות לא בדין, ע"כ שפיר נאמן העד להתירה, ולק"מ מדבר שבערוה: ז) וא"ל דסוף סוף הדין שוודאי אשת איש וממילא אסורה, ליתא דבממון גופי' דבעינן שנים, העדות לגבי בעל הממון לא לגבי הממון כמ"ש הנמק"י פרק חזקת הבתים, וא"כ כשמלמדין לדבר שבערוה דבעינן שנים, היינו ג"כ לגבי בעל האשה שלא יוכל להוציא מאתו רק בשנים, וזה לא נוכל להחליט שהדין שהיא שלו דשמא אינו בעולם כלל, וע"כ שפיר נאמן העד ומותרת: ח) ומשום דאתחזק איסורא לבדו ג"כ אינו יכול להקשות דמ"מ נאמן העד שהיא ברשות עצמה ואיננה ברשות אחר, ע"כ מקשה דבאתחזק איסורא אין ע"א נאמן והנאמנות רק שתהי' ברשות עצמה ולא ברשות אחר שוב הוי דבר שבערוה כיון שהעדות רק לענין שאינה ברשות בעלה ושמא חי והרי מוציאין מרשותו, וכמו בממון שאין האחין נכנסין לנחלה עפ"י ע"א דחשוב להוציא ממון שמא חי: ט) שו"ר שמה שכתבתי דמשום דאתחזק אינו יכול להקשות דמ"מ נאמן שהיא ברשות עצמה ליתא, דהא מהיכי תיתי שיהי' נאמן ע"ז, וכשם שאינו נאמן להוציאה מחזקת איסור, כך אינו נאמן להוציאה מחזקת א"א: י) גם מה שכתבתי דמשום דבר שבערוה א"י להקשות ג"כ אינו מוכרח, דמ"מ כיון שהוא בספק אשת איש דעל זה אינו נאמן שהוא הוצאה מרשות בעל ממילא היא בספק איסור, ע"כ מסתבר יותר שהוא שני קושיות וכמ"ש בגליון, וכן הוא דעת התוס' רק דאי הוה קושיא דדבר שבערוה היינו דוחקין לומר דלהתיר נאמן, אבל לפי האמת דבלא"ה צריכין לטעמא דמתוך חומר כו' שוב אמרינן כפשוטו דאף להתיר חשוב דבר שבערוה וכ"כ התוס' במס' גיטין (ד') סד"ה וקי"ל בשם ר"ת, וע"כ כתבו התוס' בשמעתין דנאמנות ע"א באשה רק דרבנן, ואף דכתבו בכמה מקומות דדייקא מרעא לחזקת א"א, ואי להתיר לא חשוב דבר שבערוה יהי' נאמן מה"ת, וע"כ דלפי האמת אינו כן. מיהו בהא י"ל עפ"י דברי התוס' ריש נדה בסוטה דרגלים לדבר שקינא לה ונסתרה מרעא לחזקת טהרה, ומ"מ נשאר חזקה שאינה טמאה ודאית, כ"כ הכא חזקה דדייקא אינה מרעא חזקה שאינה פנוי' ודאית ואכתי אינו נאמן ע"א לחושבה פנוי' ודאית, ומ"מ הדבר ברור כמ"ש: סימן צד א) שם (פ"ח.) אלא אמר ר' זירא מתוך חומר כו' הקשו בתוס' לקמן (דף צ"ג:) דבעי טעמא דע"א אי משום עבידא לאגלויי ובשמעתין פשיטא לי' לר"ז משום חומר כו' ותירצו דאפי' להצד דעבידי לאגלויי מ"מ דיוקא זוטא בעי: ב) ולהבין דבריהם אלו נראה, דהנה קשה להטעם דעבידא לאגלויי שתפסו הפוסקים לעיקר, הא כתבו התוס' והר"ן בסוגיא דערכאות בהא דנאמנים בשטר משום דלא מרע נפשייהו דמה"ת לא מהני דאפי' משה ואהרן לא מהימני, וה"נ נהי דבעביד לאגלויי לא משקר לא מהני, ואין לחלק דדווקא לא מרע נפשייהו חשוב תורת עדות ולא מהני, אבל עבידא לאגלויי חשוב חזקה, הא ליתא דודאי ערכאות דלא מרעי נפשייהו לא משום צדקתם רק ג"כ שיראים שלא יוחזקו שקרנים והוי כמו מילתא דעבידא לאגלויי, ועוד ראי' ברורה מהא דפרק שבועת העדות (ל"ב) דעד מיתה שהשביעוהו ואינו רוצה להעיד חייב קרבן שבועה, ואי אמרת דמשום חזקה בעלמא נאמן איך חייב קרבן שבועה, הא מבואר בירושלמי וכתבו הר"ן, דאם אמר הנתבע לע"א הרי את מקובל עלי כשנים אעפי"כ אינו חייב קרבן שבועה דלא קרינא ב' והוא עד. ועל כרחין מדחייב עד מיתה קרבן שבועה ש"מ דעד גמור הוא, וכיון דתפסו הפוסקים טעמא דעבידא לאגלויי ש"מ דעבידא לאגלויי עדות הוא: ג) ואין לדחות ראי' זו דמשום תרווייהו נאמן משום חזקה דעבידא לאגלויי ומשום עדות, דמ"מ לא הי' חייב קרבן שבועה דהא בהאמין עליו ע"א כשנים ג"כ נאמן משום עד ג"כ דהא בקיבל עליו קרוב או פסול לא מהני קבלתו בתרתי לריעותא ומ"מ פטור, וטעמא דמילתא דהא אפי' בקיבל עליו שני קרובים מהני קבלתו אף דאין להם נאמנות כלל מה"ת ש"מ דנאמנים רק משום קבלתו, רק בעד כשר מועיל כשרותו שלא יחשב תרתי לריעותא וכ"ש הכא דאינו נאמן כלל משום כשרות דאפי' קו"פ נאמנים משום עבידא לאגלויי] ואיך מועיל הא גזה"כ היא, וכ"ש דקשה קרוב ואשה איך נאמנים: ד) ע"כ נ"ל עפ"י מה שהעליתי לעיל דטעמא דדבר שבערוה שאינו נאמן להוציא מבעל האשה, ואם מת ואין כאן בעל האשה אינו מוציא כלל רק דאינו נאמן שמא חי ואינו נאמן להוציא, וכמו שאין האחים