אבני נזר אבן העזר קנא

אף דלא שייך גירש ונשא הא בעלמא נמי איתותב טעמא דגירש ונשא ואעפי"כ צריכה גט מקנסא, וליישב זה נראה דהנה התוס' שם (בדף פ"ט.) בד"ה אמרי קידושי טעות, הקשו דלמה לא משני דבנתקדשה יתלו בתנאי, משא"כ בנשאת, ותירצו דרק רע"ק סובר דתולין בתנאי ורבנן לא ס"ל הכי, וע"כ למאי דמוקי מתני' כרע"ק ניחא דלעולם הא דצריכה גט רק מחשש גירש ונשא ולא קשיא מנתקדשה דיתלו בתנאי וא"כ מוכרח דת"ק כרע"ק דאל"כ הדרא קושיא לדוכתא:. יב) איברא דקשה לי טובא לר' יצחק נפחא אליבא דת"ק דלית לי' תנאי ואעפי"כ ס"ל דאשת גיסו אסורה ולא בעיא גט דאי בעיא גט הוי לי' אחות גרושתו וכיון דלית לי' תנאי הא איתותב טעמא דגירש ונשא להרי"ף ואמאי לא בעיא אשת גיסו גט, וביותר קשה לשמואל דלית לי' תנאי וס"ל דבלא טעמא דגירש ונשא מותרת לחזור לו וא"כ כל אשה שהלך בעלה למדינת הים למה אסורה לחזור לו דכיון דלית לי' שיתלו בתנאי הא איתותב טעמא דגירש ונשא, וצ"ל דסוגיית הש"ס אלא וכו' אזלא אליבא דר' אמי ות"ק כרע"ק דאית לי' תנאי, ולריצ"נ באמת נתרץ דמשום קנס לא תלינן לקולא, ועכ"פ כיון דסוגיית הש"ס אלא דת"ק כרע"ק דווקא קי"ל כוותי', ודברי הרי"ף עולים שפיר לשיטתו, ומ"מ מבואר מזה דגירסת רש"י אתי ברווחא טפי אף אליבא דריצ"נ וגם דאתי מתני' ככ"ע, וגם זה סיוע למה שהעליתי בעז"ה כרמ"א ולהתיר בזינתה אף להב"י: יג) אך קשה לי על התוס' גיטין (פט.) דאי זינתה מותרת ע"כ גם נשאת מותרת וכפמ"ש מהרש"א שם דע"כ אין הש"ס ביבמות מדייק נשאת אין זינתה לא דהוי זנות שוגג, דאי זינתה מותרת ע"כ גם בנשאת מותרת דלא גזרינן שמא יאמרו גירש ונשא אלא במקום שנאסרת בזנות עיי"ש, ומבואר דבמקום דלא נאסרת מדרבנן משום סוטה לא אסרינן משום גירש ונשא, וכן מסתבר דמה מועיל מה שנאסרת במזיד כיון דאמרת דעכשיו בשוגג אינה נאסרת והנה ע"כ לרב דמתיר ביבם אשת אח בטעות לחזור משום דלא שייך גירש ונשא ממילא מותר ג"כ בזנות, ואעפי"כ אסור בא"א שנשאת, וע"כ דלית לי' לרב האי סברא וא"כ קשה מאי פריך לרב ביבמות (צב:) דאמר יבמה קידושין אין בה נשואין יש בה, אי קידושין אין בה נשואין נמי אין בה, הא לרב לשיטתו אסורה שמא יאמרו חלץ ונשא דאין לומר כתירוץ התוס' כיון דלא מתסרא בזנות, דהא לדידי' בא"א נמי לא מתסרא בזנות ואסור בנשאת: יד) הן אמת שיש לי לפרש דברי התוס' גיטין באופן אחר ממה שפירש מהרש"א דעל כן לא הקשה הש"ס ביבמות נשאת אין כו' די"ל אין הכי נמי משום דבזנות לא שייך גירש ונשא אבל ביבמה פריך אדרב המנונא דהא בזינתה נמי שייך חלץ וזינתה דאסורה משום לא יבנה, רק לרש"י מקשה שפיר דאיהו פירש דבזנות לא שייך שמא יאמרו דלית לי' קלא, אבל להתוס' יש לומר דגם בזנות שייך שמא יאמרו רק אי ליתי' לדרב המנונא כיון דבגופה לא שייך לגזור כיון דלא מתסר במזיד מה"ת רק משום דמיחלפא בא"א ובאשת איש זינתה מותרת דלא שייך יאמרו גירש דגירש וזינתה מותרת לחזור, ולעולם אף לרב יש לומר האי סברא, והא דנשאת אסורה אף דזינתה בטעות מותר, משום דזינתה במזיד אסורה גזרינן בנשאת משום גירש ונשא, אך לפי זה מתני' דריש האשה רבה כר' יוסי דלא אסר משום סוטה וא"כ מאי פריך לרב בפ"ק (י"א): טו) אשר ע"כ הי' נ"ל דוודאי אף רב ושמואל מודים דאף בלאו חשש דגירש ונשא אסורה משום סוטה דרבנן ומ"מ מתירים בנשואה שנתייבמה בטעות, דהנה בסוף פרק ד' אחין בשנים שהוחלפו נשותיהן בשעת כניסתן לחופה מותרות לבעליהן ולא דיינינן להו כאשת איש שנשא בטעות שמת בעלה או שסברה שנתגרשה ונמצא פסול דאסורה משום שעכ"פ רצתה להנשא לאחר רק שחשבה שיצאתה מרשות בעלה, משא"כ התם שחשבה שהוא בעלה, וזה ברור דלא כבעל תוי"ט שתירץ דהכא הו"ל למידק דילמא סהדי שקרי נינהו. ודברי התוס' יו"ט תמוהים בתרתי, חדא דמפורש בסוגיא דבשני עדים מה הוה לה למיעבד, ורק דלא עבדינן עובדא במאי הוה לה למיעבד, ועוד דהתם הי' לה לדקדק אם זה בעלה, והעיקר כמ"ש דאי אפשר לדונה כלל כרצתה לזנות כיון שסברה להבעל לבעלה, משא"כ בנשאת לאחר אלא שסברה שיצאתה מרשות בעלה ראשון, והוא ברור ואמת: טז) מעתה בנתייבמה בטעות דיבום במקום בעל קאי ואישות של בעל נתרוקן אליו [ואם זינתה תחת בעלה היא טמאה גם ליבם] א"כ הרי חשבה להבעל לבעלה: יז) עוד י"ל דלכאורה קשה כיון דקי"ל, טעה בדבר מצוה אפי' לא עשה מצוה פטור משום דכאנוס חשבינן לי' מפני שעשה ברשות ואיך נדונה כמזידה, אך הענין משום דומעלה בו מעל כתיב והמצוה שרצתה לעשות בנשואין אינו לבעלה שמת אבל היבום שהוא להקים לבעלה שמת שם בישראל, א"כ המצוה שרצתה לעשות היא לבעל ולא שייך לקונסה אף משום ומעלה בו מעל, אבל בעלמא מודה רב דמשום לתא דסוטה לבד אסורה, והא דתני במתני' נשאת אין להוכיח זינתה לא דאי לא הוה אסרינן זנות לא הי' אסור בנשאת כדברי מהרש"א: יח) אך עדיין קשה דהא לרב ביבמה אין לאסור משום לתא דסוטה כנ"ל שני הטעמים ואעפי"כ אוסר רב בקידש משום שמא יאמרו תנאי, והא שמא יאמרו תנאי לא עדיף כחשש גירש ונשא שהרי לת"ק לית לי' חששא דתנאי וא"כ אף לרב דאית לי' חששא דתנאי עכ"פ לא עדיף מחשש גירש ונשא, וכיון דאפי' בחשש תנאי אוסרין אפי' בלא לתא דסוטה, כ"ש בחשש גירש ונשא ומזה נסתר נמי מ"ש דרב נמי אית לי' האי סברא דאי לא נאסרת במזיד לא גזרינן בשוגג מחשש גירש ונשא, שהרי הפוסקים דקידש אשה והלכה למדינת הים ועמד וכנס את אחותה פנוי' ובאתה אסורה לחזור אף דבמזיד לא נאסרת, ומנ"ל זה דאי מדר' יצחק נפחא אליבא דר' יוסי הא ר' יוסי באחותה אשת איש דבמזיד נאסרת ע"כ בשוגג צריכה גט מחשש תנאי וכיון דצריכה גט נאסרת אשתו משום אחות גרושתו, אבל באחותה פנוי' כיון דבמזיד אינה נאסרת גם בשוגג לא תאסר, אלא ודאי לרב ור' יוסי לית להו האי סברא כיון דמשום סוטה לבד אין אוסרין ע"כ האיסור משום שמא יאמרו לבד, וא"כ הדר קושיא לדוכתא מהא דפריך בדף צב: לרב אי קידושין אין בו נשואין אין בו הא לרב אסור שמא יאמרו חלץ: יט) אשר ע"כ נראה דלפמ"ש דלרב דאוסר ביבמה שנתייבמה בטעות שנפלה לו מאחיו שקידש לבד משום שמא יאמרו תנאי מוכח דמשום שמא יאמרו לבד אוסרין דהא ביבמה ליכא למיקנסה כלל דטעה בדבר מצוה ואעפי"כ נאסרת משום חשש שמא יאמרו, והא דבנתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לו ולא אסרינן