אבני נזר אבן העזר קנ

ויש להביא ראי' מההיא דיבמות (צ"ד:) דמקשה ותיאסר בשכיבה דאחותה, ואף דלא שייך חשש דגירש ונשא דאחות גרושתו אסורה, והתם נמי ע"כ בשני עדים דאין ע"א נאמן שמתה אשתו שישא אחותה. ה) אולם לאחר העיון נראה דאליבא דהילכתא זינתה מותרת לחזור לו. והנה מה שחיזק הב"ש דברי הבדק הבית מכח גירסת הרי"ף בדף פ"ט. אלא", דלא קי"ל כלל חשש דגירש ונשא רק משום קנס גרידא, איני יודע מה זה, שהרי המחבר גופי' פוסק בסי' קנ"ט דא"צ גט מיבם, ע"כ עכ"פ הגט משום חשש דגירש ונשא דווקא ולגירסת הרי"ף הגט משום קנס גרידא, ואף בנשא נשואת אחיו בטעות צריכה גט, וזה מוכח גם מרמב"ם דעכ"פ א"צ גט בנשואת אחיו מדהביא רק בקידש, ובזה נדחה נמי מ"ש שם הב"ש ולתירוץ רב אמי (דף צ"ה:) אינו מוכרח חשש זה אף אליבא דר' יוסי, וליתא דמדאוסר ר' יוסי גם אשתו ע"כ משום דאחותה צריכה גט וע"כ מחשש זה דאל"כ למה צריכה גט, והב"ש אזיל לטעמי' לפי גירסת הרי"ף דאפי' גט צריכה מקנסא גרידא, אבל בהא הרי"ף יחידאה, ואף הרמב"ם תלמידו וכן הב"י דלא כוותי', ע"כ נראה כיון שהב"י לא פסק הלכתא והרמ"א פסק בפירוש להתיר יש לפסוק כהרמ"א: ו) ועוד דבזינתה יש לומר דאף להב"י מותר, שהרי ראיית הב"י מחמת שהרי"ף והרמב"ם לא הביאו דין זה והנה מהרי"ף יש לדחות דלטעמי' דגריס "אלא" ואנן לא קי"ל הכי וכנ"ל, והרמב"ם יש לומר דהא דלא התיר בנשואת אחיו לחזור לו הוא משום דמיחלפא בשאר אשה שהלך בעלה למדה"י ולא משום קנס, ותדע שהרי הרמב"ם כתב רק הטעם דגירש ונשא ולא קנס כמבואר שם בדבריו ועיי"ש במל"מ שתמה בהא דאוסר באשת פקח שנשאת לחרש בטעות דאוסר הרמב"ם לחזור לבעלה פקח, דתמוה דלא שייך חשש דגירש ונשא דאפי' האמת כן הוא אין נשואי חרש אוסרין על הפקח, ותירץ במל"מ משום דמיחלפא יעיי"ש, וא"כ הא דנשואת אחיו דאסורה לחזור לו נמי משום דמיחלפא ולא משום קנס, וא"כ בזינתה דלא שייך מיחלפא מותרת לחזור לו: ז) והא דמקשה בש"ס (צ"ד:) ותאסר בשכיבה דאחותה, אף דהתם לא שייך טעמא דגירש ונשא, לק"מ דהתם לתנא דמתני' פריך יעיי"ש דס"ל אשת גיסו אסורה ואשתו מותרת על כרחין דלית לי' חשש דגירש ונשא דא"כ היתה צריכה גט והו"ל גרושת אחיו, אבל לדידן קי"ל כרב ושמואל וכר' יצחק נפחא אליבא דר' יוסי דנשואת אחיו מותרת לחזור לו ולא אסרינן אלא מחשש גירש ונשא, וכן הא דפריך בגיטין (פ:) אבל זינו לא לימא תהוי תיובתא דר' המנונא, משום דמשמע לי' דסתם משנה כת"ק דיבמות ובלא חשש דגירש ונשא אסורה: ח) ובזה ניחא ליישב הא דק"ל טובא על כל הפוסקים שפסקו דקידש אשה והלכה למדינת הים ונשא אחותה פנוי' ואח"כ באה אשתו אסורה לחזור לו, וראייתם מר' יצחק נפחא אליבא דר' יוסי ומדקי"ל כרב יבמה כאשת איש כאוקימתא דרב הונא, ותמוה לי דהא מבואר בתוס' גיטין (פ':) דאי שומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה אין אסור נשאו אלא משום דמיחלף באשה שהלך למדה"י ולא משום חשש דחלץ כיון דבמזיד אינה נאסרת בשוגג לא קנסוה, והוי כנתקדשה דמותרת לחזור לו, וא"כ בקידש אשה והלכה למדינת הים אף דאיכא גזירה דתנאי לא עדיף גזירה דתנאי מגזירה דגירש וחלץ דלא גזרינן אלא היכי דבמזיד נאסרת, ומאי ראי' מדר' יוסי דמיירי רק באזיל אשתו וגיסו וע"כ מצריכין אשת גיסו גט משום שאמרו תנאי הי' וממילא אשתו אסורה, וכן ביבמה כיון דבמזיד נאסרת רק דלא שייך חששא דגירש ונשא נגד זה מהני גזירה דתנאי אבל לא באחותה פנוי', ואי נימא דר' יוסי אוסר אפי' באחותה פנוי', א"כ מוכח דאפי' היכי דבמזיד אינה נאסרת גזרינן שיאמרו תנאי וה"ה דגזרינן גירש ונשא, ות"ק לא פליג אלא משום דלית לי' תנאי כמ"ש התוס', (וכן מוכח מהא דקאמר הש"ס וא"נ אדר' יצחק נפחא קאי ממאי דאפוסל קאי דילמא אאינו פוסל, וקשה דהיכי פליג שמואל אדר' יוסי, וע"כ משום דס"ל כת"ק דלית לי' תנאי, מיהו הא יש לדחות דיש לומר דס"ל כת"ק דרע"ק, ומשמע לי' דת"ק דרע"ק אפי' באזיל אשתו וגיסו לא מצריך גט]: ט) ע"כ נ"ל ברורן של דברים דהא דמחלק הש"ס צד: אשתו דבמזיד אסורה מדאורייתא בשוגג גזרו בי' רבנן, הוא דווקא לת"ק דעלי' קאי הש"ס ואיהו ס"ל דאפי' היכי דלא שייך גירש ונשא אסורה, וע"כ פריך מאחות אשה דאף דלא שייך גירש ונשא יאסר, ע"כ משני דלת"ק אסרו רבנן רק משום לתא דסוטה כיון דבמזיד אסורה מדאורייתא בשוגג גזרו בה רבנן, אבל אם לא היתה אשתו אסורה מדאורייתא לא הי' גוזרים רבנן בשוגג. אף דבאשתו אית בה גזירה דגירש ונשא דלשיטתם אין הכרח שיאסרו אשה לבעלה משום שמא יאמרו גירש ונשא, רק כיון דאסרוה משום סוטה הצריכוה גט ג"כ מגזירה שמא יאמרו גירש ונשא, ע"כ בשומרת יבם כיון דבמזיד מותרת ליבם דלא כרב המנונא בשוגג נמי מותרת, אבל לר' יוסי לתירוצא דר' יצחק נפחא ולרב ושמואל דקי"ל כוותייהו דהיכי דליכא חשש גירש ונשא לא אסרינן לה ע"כ לאו משום לתא דסוטה אסרוה, ואין נ"מ אם אסורה במזיד מן התורה או לא, ע"כ לר' יוסי ולרב ושמואל אפי' בנשא אחות ארוסתו שהיתה פנוי' אסורה ארוסתו לחזור לו, ומזה ראי' דסוגיית גיטין אליבא דת"ק, וע"כ אוסר בזינתה, אבל לדידן נראה ברור דבזינת מותרת: י) ותמיהני על המל"מ שכתב דמסתימת הראשונים נראה דהא דאסורה לבעלה ראשון משום קנס, ולא נזכר דמוכח מרב ושמואל דאסור רק מחשש דגירש ונשא, ועוד דכיון דלר' יצחק נפחא כיון דקי"ל כר' יוסי באשתו וגיסו אשת גיסו מותרת, ע"כ האיסור רק משום גירש ונשא, ומר' אמי אין ראי' להיפוך מזה למה לא נפסוק כר' יצחק נפחא, ואף דלרב אמי ע"כ לת"ק אסור מקנסא לחוד כיון דלא בעי גט לת"ק ואעפי"כ אסורה ומר' יוסי אין ראי' להיפוך וא"כ ודאי קי"ל כת"ק בהא לר' אמי, ליתא דא"כ קשיא אשמואל למאי דמשני הש"ס דאדרב אמי קאי וכבר עמד בזה רעק"א ז"ל בתוספותיו למשניות, וע"כ לומר משום דרב קאי כוותי' בהא ותנא הוא ופליג, וא"כ אף לרב אמי אין הכרח לאסור בלא טעמא דגירש ונשא: יא) עוד אחת אזכיר מה דקשה לי לגירסת הרי"ף בדף פ"ט. ,אלא" וכו' ומתחילה אכתוב מה שנ"ל לפרש דברי הרי"ף בדף צד: שכתב קי"ל כרע"ק דתנא דמתני' קאי כוותי', וכתב על זה הרא"ש ז"ל עמקו ממני דברי הרי"ף דכ"ש דלרבנן דרע"ק דאתי מתני' שפיר טפי, ולפענ"ד דברי הרי"ף ברורים לשיטתו וגירסתו "אלא" נשאת דעבדא איסורא ואיתותב טעמא דיאמרו גירש זה ונשא זה לגמרי וגט צריכה ג"כ משום קנסא לחוד, וקשה לת"ק אמאי א"צ אשת גיסו ממנו גט