אבני נזר אבן העזר קכז

וא"כ אף שידעה משביעה דהוי כמלחמה דיוקא זוטא דידה תורע לחזקת א"א: כא) ולאחר העיון בזה נראה סתירה בסברא זו בתוס' עצמם, שבתוס' (צ"ג:) בהא ופשיט הש"ס אילימא תרי ותרי מה חזית דסמכת אהני סמוך אהני וכתבו התוס' אע"ג דתרי ותרי ספיקא דרבנן ואית לן לאוקמא בחזקת איסור ליבם, אור"י היכי דיבם אומר ברי לי והיא אומרת ברי לי לא הוה לן למימר תצא, עיי"ש, והנה דברים אלו כשיטת רשב"א קידושין וריטב"א ור"ן דברי מהני אפי' במקום חזקה, ובתוס' ריש האשה רבה תירצו משום דדייקא מרעא לחזקה ע"כ מהני ברי דידה, והדבר יפלא כי בשני המקומות הם דברי ר"י ונראה בעליל יען ביבמה ליכא דייקא כדאמר והכא לא דייקא, ע"כ הוצרכו ליישב דברי מהני אפי' במקום חזקה, ועיין מהרש"א ריש האשה רבה שהתוס' בשני המקומות הנ"ל חולקים זע"ז, ולשיטת רש"י דאין מועיל רק במקום ספק צ"ל דאף דיוקא זוטא מרעא לחזקה, אך התוס' (צ"ג:) שהוצרכו לחרש ברי מועיל במקום חזקה, אף שבעצמם כתבו דגם ביב"ה איכא דיוקא זוטא, ע"כ ס"ל דיוקא זוטא לא מרעא לחזקה, וא"כ אין ראי' מתוס' ורא"ש בכורות הנ"ל דדייקא לא מרעא לחזקת א"א רק במקום תרי ותרי, די"ל דס"ל כשיטת תוס' (צ"ג:) דיוקא זוטא לא מרעא, והתם דידעה הטביעה כב) ועוד אני אומר דאף את"ל דדייקא ומינסבא לא מרעא לחזקת א"א רק במקום תרי ותרי וליכא שריותא משום קרוב, וא"כ לדעת רש"י ליכא ממנ"פ מ"מ א"צ להחמיר כל כך יען במילי דרבנן אנו דנין כיון שהמעשה הי' זה שלשה שנים ומסתמא לא נשמע ממנו דבר שא"כ הי' נכתב בהשאלה, וזה פשוט דחשוב אבד זכרו (וכמדומה שנמצא בתשובות דשנה חשוב אבד זכרו] והרמב"ם פ"ז מהלכות נחלות שאם הי' לו סימנים מובהקים בגופו ואבד זכרו היורשים יורדין לנחלה, שלא החמירו בדבר זה רק משום איסור כרת, ובדרבנן סמכינן על הראשונים החולקים על רש"י, ויען שאמרו בירושלמי כל תורה שאין לה בית אב אינו תורה, צריכין לבקש מוצאו של הרמב"ם בזה: כג) והנה כל פסקי רמב"ם בסימנים תמוהין ונראין כסותרין זא"ז פי"ג מה' גירושין כתב אעפ"י שיש סימנים בגופו ובכליו, משמע דהיינו בסימנים שמחזירין אבידה ולא דארוך וגוץ, וכ"כ הה"מ שם, וכן משמע מדקאמר ואפי' שומא, והיינו דאף דאיכא מ"ד דשומא מובהק ביותר אעפי"כ אין מעידין דלא חשוב מובהק ביותר, וכ"כ הכ"מ שם, אבל אם נפרש דברי רמב"ם בארוך וגוץ דווקא דלא הוי סימן כלל, ולפי זה טעמא דשומא משום דעשוי להשתנות לאחר מיתה א"כ שומא דין בפ"ע ומה אפילו, הנה שהרמב"ם פוסק סימנים דרבנן, וכן משמע פ"ג מה' גירושין הלכה י"א הי' לעדים בגט סימן מובהק כגון שאמרו נקב יש בו בצד אות פלוני כו' הרי זה בחזקתו ותתגרש בר, ומפורש בגמ' דנקב יש בו בצד אות פלוני הוי מובהק ביותר דאפי' למ"ד סימנין דרבנן סימן זה דאורייתא, הנה מבואר דקיי"ל סימנים דרבנן דאי דאורייתא אפי' סימן אמצעי מהני כמפורש בגמ' בדרב אשי, וכן בבעיא סימנים דאורייתא או דרבנן למה נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים, הנה נתבאר דס"ל סימנים דרבנן: כד) וכן פ"ז מהלכות נחלות דווקא באבד זכרו הוא חומרא דאיסור כרת אבל סימנים לבד מה"ת לא מהני והיינו סימן אמצעי כמ"ש סימנים מובהקים והיינו מובהקים קצת, הנה נתבאר גם מזה סימנים דרבנן, (וראיתי במראות הצובאות למד מרמב"ם פ"ז מהלכות נחלות סימנים דאורייתא רק מדרבנן החמירו, ולא ידעתי מה ראה על ככה, שהרי כתב ואבד זכרו דווקא]: כה) והגם שי"ל דלעולם סימנים דאורייתא ולענין ממון דווקא בעינן אבד זכרו כמ"ש במים שאין להם סוף דבעינן אבד זכרו, הגם דגם בהלכות גירושין כתב במשאל"ס אבד זכרו כתב במהרח"ש הובא בכנה"ג דהיינו דאפי"ה לא תנשא אבל בדיעבד בכל מקום לא תצא וא"כ מותרת מה"ת אף בלא אבד זכרו, מ"מ בממון בעינן אבד זכרו וה"ה די"ל כן בסימנים, אך הא בגמ' מבואר דלמ"ד סימנים דאורייתא אף לכתחילה תנשא, וע"כ ס"ל להרמב"ם סימנים דרבנן, אך באבד זכרו הוא מה"ת, ובזה החמירו חכמים שלא יועיל אבד זכרו, וכמו שיתבאר לפנינו, וכל זה עולה כפסק רי"ף רבו סימנים דרבנן: כו) אך מה נעשה לדבריו פי"ג מהלכות גזילה ואבידה סוף הלכה ב' שאין מחזירו עד שיתן סימנים מובהקים והיינו מובהקים קצת דלכ"ע מחזירין בהם אבידה, וכן פירשו הראב"ד והה"מ ומשום דבגמ' נקראים ג"כ לפעמים מובהקים] הלכה ג' אין מחזירין לו עד שיאמר סימנים מובהקים (והיינו ג"כ מובהקים קצת] והרמאי אעפ"י שאמר סימנים מובהקים אין שומעין לו (פירש הראב"ד סימנים מובהקים לגמרי, היינו דברמאי אפי' סימנים מובהקים לגמרי אין מועילין, וסימנים אלו שברמאי אפי' סימנים מובהקים לגמרי בכלל] הלכה ד' משרבו הרמאין התקינו ב"ד שיאמרו לו הביא עדים שאינך רמאי וטול, הלכה ה' הסימנים המובהקים סומכין עליהם ודנין על פיהם בכל מקום דין תורה והמדה והמשקל והמנין בכל מקום סימנים מובהקין הם עכ"ל, ואי אפשר לפרש מובהקים ביותר שהרי מסיים והמדה כו' והני ע"כ לאו מובהקים ביותר דהא מבעיא לי' בגמ' (כ"ג:) אי הוי סימן להחזיר אבידה, היינו שיהי' סימן אמצעי דאפשר אפי' סימן אמצעי לא הוי ואיך נאמר שחשובים מובהקים וע"כ סימנים מובהקים שאמר עליהם שהם ד"ת היינו מובהקים קצת וכמו סימנים מובהקים שבהלכה ב' ג' דהיינו סימן אמצעי ופוסק סימנים דאורייתא, וכ"כ הה"מ בהלכות אבידה והוא סותר לכל מקומות הנ"ל דפסק בהם סימנים דרבנן, והכ"מ נדחק מאד לומר דסימנים מובהקים שהתחיל בהם בהלכה ה' היינו מובהקים ביותר, ומה שמסיים והמדה כו' ודאי היינו אמצעים, סכינא חריפא מפסקא לשמעתא, וגם בכל הלכות אלו קרא מובהקים לאמצעים, ואף שסימנים מובהקים שברמאי גם המובהק בכלל, מ"מ אמצעי ודאי בכלל ואיך נאמר שסימנים מובהקים שבתחילת הלכה ה' היינו מובהקים ביותר דווקא, ותוך כדי דיבור קורא מובהקים לאמצעים, וכל הפירושים שראיתי ברמב"ם לא נכנסו באזני: כז) ומ"ש מעלתו בישוב דברי הה"מ, הנה סוף סוף צריך למיפסק דברי הרמב"ם בהלכה, שתחילה קורא סימנים מובהקים סימנים מובהקים לגמרי ומסיים והמדה כו' סימנים מובהקים הם, היינו אמצעים דסימנים אלו הא אינם מובהקים: כח) וגוף החידוש שכולה מעלתו לומר דאי סימנים אמצעים לאו דאורייתא מדרבנן אסור אפי'