אבני נזר אבן העזר קז

אסרוהו, והנוב"י הקשה דמשמע בסוגיא גם בדורות אחרונים בימי רבא היתה מותרת, והחת"ס מיישב יע"ש, וסוף דבריו דגם הברייתא דידן ס"ל לאסור משום מראית העין, רק משום שניות אין כאן, ומה שלא סיים אבל משום מראית עין אסור דלא פסיקא לי' דלאחר מיתה מותר, ומזה רוצה להוכיח דאשת חמיו לאחר מיתה מותר: יז) וכשאני לעצמי הי' נ"ל ג"כ דברייתא ס"ל לאסור משום מראית העין, ומ"מ לא קשיא כלל אברייתא, דברייתא זו קאי לפרש המשנה דאיסור מצוה חולצין ולא מייבמין כדמוכח התחלת הברייתא מה הן שניות, ובתוספתא עצמה דמתחיל אלו הן שניות מסיים אחותה שהיא יבמתה חולצת או מתייבמת, מבואר דכל זה בנפלה לייבום, ובזה אשת חמיו באמת מותרת להתייבם, וטעמא דידי דכיון דאינו אסור אלא משום מראית העין בדיעבד לא תצא, וכהא דפ"ב דכתובות (כ"ב:) בע"א אמר מת וע"א אומר לא מת האי דאמר מת הו"ל כתרי כו' ולכתחילה לא תנשא משום הסר ממך עקשות פה ומ"מ בדיעבד לא תצא, וה"נ כיון דרק משום מראית עין אסור שיחשדהו באיסור וילעזו עליו לא תצא: יח) ואין לחלק דהתם אין חושדין אותו שעובר במזיד דהבעל והאשה בעצמם אינם יודעים אם מת הראשון, ליתא דמפורש ברמ"א בשם הנמק"י סי' י"ז סעיף ל"ז דאם היא ועוד אשה אחרת אומרות מת ואח"כ באו שתי נשים ואמרו לא מת לא תצא ואף דבהא איכא חשדא בדידה, וכן בגמ' בתרי ותרי ונשאת לאחד מעידי' ואומרת ברי לי, וכן ביבמות (כ"ו) ברננה לא מפקינן, ובצ"צ סי' מ' בנשאת עפ"י חכם דומה למים שאין להם סוף דלא תצא, ואף דהב"ש כתב משום דיש מתירין, המעיין בצ"צ עצמו יראה דזה כתב רק שיהי' קו"ח ממים שאל"ס, אבל אפי' לירושלמי כיון דליכא רק משום מראית עין ולזות שפתים לא תצא ואינו דומה לשני' [ואף דלעיל ס"ק י"ב כתבתי דמשום מראית עין חמור דאפי' בדרבנן גזרינן, היינו לענין לגזור מראית עין חמור דאינו לעשות משמרת לדבר אחר, אבל לאחר שגזרו ודאי מה שגזרו משום משמרת חמור דאסמכוה אקרא ושמרתם את משמרתי יט) והנה מפורש ברמב"ם דאיסור מצוה דלא מתייבמת הוא ג"כ משום גזירה דביאה ראשונה אטו ביאה שני', וכן מסתבר דליכא כרת בדידה, ואין לומר דמ"מ גזרו בה אטו חייבי כריתות, דליתא דמפורש בתוס' ריש פרק ד' אחין דשני' דומה לחייבי לאוין דלא חשוב חליצה פסולה ודווקא אחות זקוקתו דדמיא לאחות אשתו, הרי דשני' לא דמיא לחייבי כריתות, וא"כ הא דאין עשה דוחה הוא רק משום גזירה, וכן משמע בתוספתא דצרת שני' מתייבמת אלמא דלא דמיא לחייבי כריתות, וא"כ רק משום גזירה דאטו ביאה שני' לא מתייבמת כדברי הרמב"ם שא"צ חיזוק, וא"כ באשת חמיו הא לא שייכא הגזירה כלל דאחר ביאה ראשונה תהי' מותרת לו דמשום מראית עין לא תצא כנ"ל: כ) ואין לומר דמ"מ גורם שתהי' אח"כ אצלו מה שמותר רק משום דיעבד ודומה לכוון מלאכתו במועד, דליתא דכל איסור שיש בשעת ביאה ראשונה עשה דיבום דוחה אותה, רק הגזירה שמא ישהנה אח"כ באיסור והוא לא יהי' איסור אח"כ, וע"ז סובב כל הסוגיא הכל לענין יבום, ועכ"פ לא הי' יכול הברייתא לסיים אבל אסורה משום מראית עין דאז הי' משמע גם ביבום כן כיון דעלה קאי הברייתא, אך יותר ברווחא אם נאמר דרק לענין יבום, ובזה יתיישב דברי בה"ג דהוא ראש האוסרין אשת חמיו משום מראית העין, ובעצמו כתב אח"כ הברייתא דאשת חמיו מותרת, אלא משום דהתם בענין יבום קאי ומעתיק לשון הברייתא מה הן שניות, כן נ"ל נכון שלא יסתור הבבלי לירושלמי ומס' ד"א ושלא יסתור הבה"ג דידי' אדידי', ואף דבתשו' מהר"ח או"ז הנ"ל מפורש דאפי' נשאת תצא לטעמי' דמשום גזירה אסרו אשת חמיו וככל שני', וכבר כתבנו שדעת יחידית היא וגם לישנא דמראית העין אינה מורה כן: כא) הנה ביארנו בעז"ה שאין שום טעם להתיר באשת חמיו לאחר מיתה ויפה עשו הפוסקים שסתמו ולא חילקו, וגם אין לצדד משום שדיעה ראשונה במחבר אשת חמיו מותרת והיא עיקר בכל מקום והרמ"א לא הגיה, ליתא דמחבר לטעמי' דמורה בכל מקום כהרי"ף והרמב"ם, והרמ"א בוודאי לא כיון לפסוק כדעת המתירין, דאנן בתר התוס' והרא"ש והטור וסייעתם גרירין, ומהרי"ל שהי' רבן של כל בני אשכנז כתב פשיטא דנהיגין כר"ח כו' כמו שהביא החת"ס בשמו, ובאמת שממהרי"ל אין ראי' כל כך שהוא כתב שהאחרונים לא חלקו עליהם, וידוע שהוא לא ראה הרמב"ן והרשב"א והריטב"א וכן תלמידי התה"ד כידוע למי שבקי בספריהם, עכ"ז כיון דאנן גרירין בכל מקום אחר התוס' והרא"ש, בוודאי לא כוון הרמ"א לפסוק להיפוך, רק משום שהמחבר כתב דעת האוסרין ג"כ שתק הרמ"א, וכיוצא בזה כתב בתשו' בית אפרים בענין עידי חתימה בלא עידי מסירה, שהמחבר כתב דיעה ראשונה דעידי חתימה לבד מהני, וכתב הבית אפרים דאין זה ראי' לדידן דגרירין בתר התוס' והרא"ש, ורמ"א ששתק משום שהמחבר כתב דיעה שני' ג"כ, ועיין בר"ן פרק מקום שנהגו וז"ל שתלמידיו ואנשי מקומו נוהגין כמותו בין לקולא בין לחומרא כדאמרינן במקומו של ר"א הי' כורתין עצים לעשות פחמין, וא"כ במדינתינו שגרירין בתר רבותינו בעלי התוס' חכמי אשכנז ואנו מבני בניהם ודאי הוא לנו לאסור, שהרי אפי' לקולא אנו עושים כמותם וכדברי הר"ן הנ"ל: כב) ומה שאפשר לצדד היות כי אשת המדובר בוודאי היתה זקינה מאשת חמיו זו שהיתה אשתו השני' של חמיו ז"ל, וכן שאלתי מהמכירים אותם ואמרו כי כן הדבר, והנה בתשו' מהר"ח או"ז שהעתקנו לעיל כתב ואין הפירוש שיסברו שהיא חמותו ואפי' יש הכירא טובא שאינה חמותו כגון שהיא בת שלשים ואשת חמיו בת י"ב אעפי"כ אסורה יע"ש הלשון שהעתקנו לעיל, הרי דאם הפירוש כך שיסברו שהיא חמותו, וכמו שכן דעת הרא"ש והבאים אחריו הי' נראה להתיר בזה, והרי הרא"ש חילק בין זה בין חורגה, דחורגה אית לי' קלא והאי לית לי' קלא, אבל בזה שאשתו היתה זקינה מאשת חמיו א"צ קול כי הענין מוכיח מתוכם לבד, עכ"ז הדבר קשה להורות כן למעשה דא"כ נתת דבריך לשיעורין, והי' להם להפוסקים ליתן שיעור בזה, וא"כ נתת תורת כל אחד בידו, היום יתירו בשזו זקנה מזו, ומחר יתירו בשוים, דמ"מ אי אפשר שתהי' אמה ומחר יתירו באשת חמיו רק מעט שנים לה יותר עד שתק"ח בטלה לגמרי, ומסתברא בכה"ג לא פלוג: כג) ועוד יש לפרש ענין מראית עין כשבעיני המון העם נראה שזה חותנתו האמור בתורה