אבני נזר חושן משפט ט

מהאנס, ועוד דהא כתבו התוס' (ב"ק י"ז:) דזורק חץ לכ"ע לא אזלינן בתר מעיקרא כיון שלא נעשה מעשה בכלי, וא"כ זה שהראה האנס היכן הוא לא עדיף מזרק בו חץ דמ"מ לא חשיב נפסד עד שנטלו, והנטילה אין צורך לו כלל, ודומה לאשה קרקע עולם דבמה שמסרה עצמה אליו כבר נפטרה ואינה מצלת עצמה בג"ע: ואף דתנן במס' תרומות ספ"ח לסטים שאמרו תנו לנו אחד מכם ונהרגנו ואם לא נהרוג כולכם יהרגו כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל, ודעת רמב"ם ורש"י ור"ן דאפי' יחדו אחד מהם אסור אא"כ הי' מחוייב מיתה כשבע בן בכרי, ואף דאינו מציל עצמו בהריגה של חבירו, לא קשיא דמ"מ המסירה ליד גוי ג"כ איסור, והיא אביזרייהו דשפיכות דמים דיהרג ואל יעבור, אלא דעל מה שהראה אינו מתחייב ממון רק על מה שלקחו האנס מכח מה שהראה, ועל לקיחת האנס פטור משום אונס דאינו מציל עצמו בלקיחת האנס כנ"ל, אבל מ"מ אביזרייהו דש"ד היא המסירה דנעשה סופו למות (ב"ק כ"ו:) וזרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקיבלו בסייף השני פטור דכבר סופו למות ע"י ראשון ושניהם פטורין, ומדמי הש"ס התם להכהו עשרה בנ"א דכולם פטורין, ומ"מ ודאי הוא אביזרייהו דש"ד ופשוט: וכל זה במוסר, אבל בדיין ממנ"פ אם נחשבהו אנוס גם נו"נ ביד יפטור כמ"ש התוס' ורא"ש וטור דאונס גמור פטור במזיק, ואפי' תימא דרמב"ן ס"ל אפי' אונס גמור מזיק חייב עכ"פ בקיבלו עליו יפטור כמו טבח אומן שקלקל דפטור משום דאנוס הוא, ולהפוסקים מזיק באונס חייב צ"ל דשאני הכא דעשה ברשות ועליו להתעסק בדבר וכמ"ש בשטמ"ק סוף פרק כיצד הרגל בד"ה נפל ברוח שאינה מצוי', וא"כ גמור וקיבלי' על' דחשוב לי' רמב"ן אונס גם נו"נ ביד יפטור: וצ"ל כמ"ש הרא"ש נו"נ ביד חייב דלמה הי' לו לישא וליתן ביד, והיינו דאף דאנוס הוא שהי' ברור אצלו שכדין עושה ואין עושה שום היזק, מ"מ כיון שלא הי' מוטל עליו להתעסק, שוב חייב אונס לשיטת הרי"ף, כן צ"ל לשיטת הרמב"ן, וממוצא הדברים נשמע דאם הוציא ע"י שליח ב"ד פטור לשיטת הרמב"ן דזה הי' מוטל עליו לעשות ודלא כתומים: הן אמת דאכתי קשה כיון דאם הוציא ע"י שליח ב"ד כאילו הוציא בעצמו דשליח ב"ד דומה לחצר דבע"כ מותיב בה ויש בו שליחות לדבר עבירה וזה מוטל עליו לעשות, א"כ גם אם עשה בעצמו יפטור, דמה לי עשה בעצמו כיון דגם אם עשה ע"י שליח יחשב כאילו עשה בעצמו: מיהו בזה י"ל כיון דאם עשה ע"י שליח יפטור ויהי' הדין חוזר משום פסידא דבע"ד, ושפיר עשה לו היזק במה שהוציא בעצמו דבזה יהי' מה שעשה עשוי ודו"ק: מיהו אכתי קשה דמפורש במלחמות בטועה בדבר משנה ונו"נ ביד וליתא דתהדר חייב והרי עליו הי' מוטל להוציא ע"י שליח ב"ד דחשיב כבעצמו, ואם דהי' הדין חוזר הלא גם עתה הדין חוזר אלא דליתא דליהדר, ועוד קשה לר"ח דמשני פטור אתה כנו"נ ביד דמי, והרי פטור אתה הי' מוכרח לומר והוי מזיק באונס ועליו הי' מוטל להתעסק בדבר וקיבלו בע"ד עליו כדמוקי לה בפ"ק בדקיבלי', סוף דבר דברי רמב"ן נפלאו ממני: והי' נראה לי על דרך הרמב"ן שהדיין בשעת פסק דין אנוס הוא דלבי' אנסי' למטעי אלא דמעיקרא פושע הי' במה שהכניס עצמו לדין והוא אינו מומחה ובקי בדינים (דהוכיח סופו על תחילתו דטעה] כמ"ש רש"י בכורות (כ"ח:) דאם הי' מומחה פטור מלשלם דלא מצי למימר לי' אמאי דיינת לי הואיל ולא בקי בדינים, מבואר דבהדיוט חשוב פושע במה שהכניס עצמו לדין. אבל אח"כ לא הי' יכול לסלק עצמו לאחר שיודע להיכן הדין נוטה, נמצא שלפי טעותו לא הי' יכול לסלק עצמו אלא דמחייבינן לי' משום פשיעה דמתחילה, וכמ"ש הריב"ש סי' קע"ב דכל שסיבב לעצמו האונס אין האונס פוטרו, וכל זה במזיק ממש שעשה בעצמו ההיזק אלא שהאונס פוטרו, אבל בגרמי על כוונתו ופשיעתו אנו מחייבין אותו. לא מבעיא להפוסקים גרמי מטעם קנס, ואפי' להפוסקים דמדינא יש לחלק בגרמי דאפי' להפוסקים אדם המזיק באונס חייב דלא ילפינן מקטלא, בגרמי אין חיוב אלא משום פשיעתו. ותדע דהש"ס (ב"ק ס'.) מחלק בזורה ורוח מסייעתו דבשבת חייב דמחייבין אותו על פשיעה שמתחילה וכמו שחילק הריב"ש שם שכל שאנו באין לפטור אותו משום האונס צריך שלא יביא עצמו לידי אונס, אבל כשבאין לחייבו על הפשיעה, ואם הי' אנוס לא הי' התחלת חיוב אם הי' אנוס בשעת מעשה פטור עיי"ש, וה"נ בנו"נ ביד אף דאונס גמור קי"ל דפטור אדם המזיק ובעשה ברשות לכ"ע פטור מ"מ הוא רק פטור ואין הפטור אא"כ הי' אנוס גם מתחילה, אבל גרמי כשהוא אונס אין התחלת חיוב, וע"כ אף דאונס בשעת מעשה לבד לא נתחייב, [וכל דברי הריב"ש ביארנו היטב בחי' מס' כתובות תדרשנו משם] וכן נוטה לשון הרמב"ם והמחבר אעפ"י שגרם להזיק לא נתכוין להזיק, מבואר דחיוב גרמי הוא בצירוף הכוונה וכמ"ש ודו"ק: הדרן לשמעתין דטעמא דלא נו"נ ביד חוזר הדין כדי שלא יפסיד בע"ד וכ"כ בעה"מ בטעמא דר' יוסף (ופוסק כמותו] דבמומחה דפטור מלשלם מחזירין כדי שלא יפסיד בע"ד, והרא"ש כתב קצת באופן אחר דבאינו מומחה מה שעשה עשוי כדי שיפסיד הדיין שקנסוהו: וק"ל לשיטת הרי"ף ובעה"מ מהא דפרק זה בורר בשנים מזכין ואחד מחייב וטעו דשנים שזיכו בטעות משלמין תרי תילתי והמחייב פטור, וא"כ איכא פסידא דבע"ד בתילתא ויחזיר הדין ולמה משלמים: וראיתי להב"י בספר בדק הבית דהתילתא שמפסיד בע"ד חוזר כדי שלא יפסיד בע"ד, ותמוה דכיון דחזר הדין בתילתא ולא מפסיד רק שני שלישים ולא ישלמו השני דיינים רק שני שלישים מהשני שלישים ואידך שליש מהשני שלישים כלומר שני תשעיות יפסיד בע"ד וא"א שלא יפסיד אא"כ חוזר הדין בכולו: וצ"ל לדעת בעה"מ בא"א למיהדר, ובעה"מ לטעמי' דאף דאילו הוה קמן הוה הדר חשוב דינא דגרמי, רק בטועה בדבר משנה פטור משום פשיעותא