אבני נזר חושן משפט י

דבע"ד, ולשיטת הרי"ף דאינו משלם אא"כ נו"נ ביד היינו בהי' לו משכון בידו ונטלו ממנו. שפיר יש לפרש בא"א למיהדר, דבנו"נ ביד אף דאילו הוה קמן הוה הדר בא"א למיהדר חייב כמ"ש הרמב"ן במלחמות: אך ק"ל לשיטת בעה"מ דנהי דס"ל גם אילו הוה קמן הוה הדר בא"א למיהדר חשוב גרמי, מ"מ בזיכה החייב דהוא רק גורם שלא יגבה החוב, ודומה לערב שלא בשעת מתן מעות דלא חשוב על פיו הוציא מה שלא תבעו ולא גבה ממנו החוב, ודוחק לומר דבזה מיירי כשנו"נ ביד כיון דסתם חייב בטעה לבעה"מ גם בלא נו"נ ביד, ובזה דאילו הוה קמן הוה הדר בזיכה החייב הוי גרמא בעלמא כנ"ל וצ"ע כעת: מחודש ב' גמ' אמר ר' יוסף כאן במומחה כו' פירש"י דבאינו מומחה יכול לומר מי יימר דטעמא בתרא עיקר דילמא טעמא קמא עיקר, וק"ל דא"כ טעה בדבר משנה נמי נימא הכי, ואין לומר דבדבר משנה יכול לברר טעותו עד שהבע"ד בעצמו יודע, דא"כ אשה וקטן מאי איכא למימר, וכמו שהקשה הרמב"ן על בעה"מ, וע"כ דוודאי נאמן הדיין לומר טעותו רק במילתא דתליא בסברא יכול לומר מי יימר כו' ובשיקול הדעת דסוגיא דעלמא אזיל כדאידך נמי לא תליא בסברא, וע"כ לומר לר' יוסף בחוזר מצד הסברא לא משום סוגיא דעלמא כנ"ל: מחודש ג' שם בגמ' ובמומחה מחזירין כו' אמר ר"נ כו' פירשו בעה"מ ורא"ש דר"נ אסיק לשינויא דר' יוסף עצמו ולעולם אין מחזירין אא"כ מומחה ויש גדול, והיינו דיש כח בפסק הדיין נגד סוגיא דעלמא, והוא עצמו אינו יכול לבטל פסק שלו, דכיון שפסק אינו חוזר ופוסק אלא שגדול ממנו מחזירו, וה"מ במומחה שא"צ הדיין לשלם, ואיכא פסידא דבע"ד לבעה"מ וליכא הפסד לדיין אם מה שעשה עשוי להרא"ש, אבל אינו מומחה דצריך הדיין לשלם לעולם מה שעשה עשוי כיון דליכא פסידא דבע"ד לבעה"מ ואיכא פסידא לדיין להרא"ש וקונסין אותו: ונראה דגם רש"י שפירש משום מי יימר כו' הוא למה דס"ד, אך למסקנא שגדול מחזירו ע"כ החילוק בין מומחה לאינו מומחה כמו שפירשו בעה"מ ורא"ש והא דהוצרך ר' יוסף לחלק בין מומחה לאינו מומחה ולא סגי לי' בשינויא דר"נ לבד, דא"כ דביש גדול לעולם מחזירין למה ישלם מביתו הא לא ברי הזיקא שיכול לילך לגדול בעיר אחרת להחזירו, אלא ודאי באינו מומחה לעולם מה שעשה עשוי, וכיון דרישא באינו מומחה ע"כ משלם: עוד יש להבין לכאורה לשיטת הרא"ש פ"ק דע"ז ופסק רמ"א יור"ד סי' רמ"ב דגם בטיהר הטמא וטעה בשיקול הדעת מה שעשה עשוי והיינו משום שפוסק כרב ששת כדבעינן למימר לקמן וטעה בשיקול הדעת לעולם מה שעשה עשוי] א"כ קשה טיהר הטמא אמאי משלם מביתו כשעירבו עם פירותיו הלא נשאר טהור, וע"כ רישא מיירי כשיש גדול ממנו להחזירו ורק משום קנס הדיין מה שעשה עשוי, ובטיהר הטמא אדרבא יהי' הפסד וקנס הדיין אם יחזיר הדין, אבל אם היינו אומרים דהכל תלוי בגדול, ואם יש גדול לעולם מחזירין אף במומחה שהדיין פטור, וע"כ גם רישא באין גדול, ומדינא מה שעשה עשוי, א"כ גם בטיהר הטמא מה שעשה עשוי ומה ישלם: אך ז"א, דא"כ קשה להרא"ש דפסק כרב ששת כמו שיתבאר לפנינו, ובכל ענין מה שעשה עשוי, וא"כ גם בטיהר הטמא מה שעשה עשוי בכל ענין, וא"כ דינא דישלם מביתו בטיהר הטמא היכי משכחת לה, ודוחק גדול לומר דטיהר הטמא בטועה בדבר משנה כיון דכולהו בבי בטועה בשיקול הדעת, אלא ודאי כיון דמתני' דבכורות באינו מומחה וקיבלו עליו כדמוכח פ"ק דסנהדרין דמקשה מינה לר' אבהו דאמר שנים שדנו אין דיניהם דין ומשני דקיבלו עליו, ואי במומחה לא הוה קשה מידי דמומחה דן יחידי] דגמיר ולא סביר, וא"כ אין פסק שלו שהוא טהור כלום, ולטמא להפסיד פירותיו מהני קבלת בע"ד, אבל להתיר לאו כל כמיני' ע"כ הפירות טמאין ומשלם מביתו מחודש ד' בגמ' אסיק לדרב חסדא דאמר כיון דאמר פטור אתה כמו שנתן ביד דמי בקשיא, וידוע דבמקום דאסיק בקשיא ולא בתיובתא נוכל ליישב, ונ"ל ליישב דברי ר"ח עפימ"ש הרי"ף דטעמא דר"ח משום פסידא דבע"ד וע"כ כתב הרי"ף בב"ק דמומחה דקביל עליו הואיל והוא פטור מלשלם אפי' נו"נ ביד חוזר הדין, והנה לכאורה קשה כיון שאם באו לפנינו שני הבע"ד בסתם חשוב קיבלו עלי', וא"כ תובע שבא לפני הדיין לתבוע חשוב התובע קיבלי' עליו, וא"כ זיכה את החייב למה ישלם: ולכאורה י"ל דטעם יחיד מומחה שדן בלי קבלה חייב שלא הי' לו לדון יחידי, אך בקיבלו מותר לדון יחידי וכמו שאיתא בירושלמי, הובא בש"ך ס"ג סק"י ע"כ מומחה וקיבלו פטור, וא"כ בלא קיבלו הנתבע לא הי' לו לדון יחידי ולאו אנוס הוא: אלא דאכתי קשה דבב"ק (נ"ב:) בשור של פיקח שנפל לבור פטור ושור שוטה שנפל חייב ולא אמרינן דתחילתו בפשיעה אצל שוטה כיון דלגבי האי שור פיקח לאו פושע הוא, אלמא דאף שבעה"ב אחד יש לו שור שוטה ושור פיקח כיון דלגבי שור פיקח לאו פושע הוא פטור כ"ש דלגבי מלוה לאו פושע הוא ולא אמרינן תחילתו בפשיעה אצל לוה, ויש ליישב דבבור כשאנוס הוא לא חשוב שנפל השור מחמתו לבור כיון דהוא פיקח ולא הי' הדבר מצוי שיפול, ולאו משום מזיק באונס פטור אלא דלא חשוב שהזיקו כלל, וע"כ פטור דשור שוטה לא נפל ושור פיקח לא מחמתו נפל, ודומה להא דתנן לקמן (ע"ט:) נתכוין להכותו על לבו והי' בה כדי להמית והלכה על מתניו ולא הי' בה כדי להמית ומת פטור, אבל כל שהפטור משום אונס כיון דקי"ל בסנהדרין נתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב, הרי דהכוונה מזה מהני לזה, ה"נ פשיעה לזה הוי פשיעה לזה: איברא דנהי דהחילוק מבור נכון ומוכרח מנתכיין להרוג וכו' מ"מ אין זה ראי' לנ"ד דיועיל פשיעה מלוה למלוה, דחיוב רוצח כתב הרמב"ן בפירוש התורה בפסוק לא תרצח וז"ל השמר לך פן תשפוך דם האדם שבראתי לי לכבודי להודות לי בכל אלה, עכ"ל, הנה שרציחה עבירה שבין אדם למקום, וע"כ נתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב דחטא במחשבתו להקב"ה, וכן במעשה מה לי