אבני נזר חושן משפט פג

אתאמרת אלא כהדא דתני ר"ח שור של עכו"ם שנגח שור של עכו"ם חבירו אעפ"י שקיבלו עליו לדון בדיני ישראל בין תם ובין מועד משלם נזק שלם על הדא אתאמרת ר' אבוהו בשם ר' יוחנן אמר כדיניהם: והנה מדברי ר' אילא מבואר שדיני עכו"ם לחייב בין תם ובין מועד נזק שלם, אלא שהרמב"ם פסק דלא כר' אילא וכמ"ש במגדול עוז, וק"ל טובא דמנ"ל להרמב"ם לומר דאמורא קמא פליג על ר' אילא במציאות אם העכו"ם מחייבין, אימא דהכי קאמר דשל עכו"ם שנגח לשל ישראל חייב כדיניהם ושל ישראל שנגח לשל [עכו"ם] פטור כדינינו דרעהו דווקא: ולפמ"ש ניחא דאי רעהו דווקא א"כ אין כח בדיניהם לבטל דין תורה, ולא מבעיא דלא מצי למיתני חייב כיון דבאמת פטור, אלא אפי' ב"ד לא מצי לחייבו כיון שהוא להוציא מיד הנכרי וגזל הנכרי אסור, וע"כ דאמורא קמא סובר דהם אינם מחייבין בהמה שהזיקה, וע"כ דשל ישראל שנגח לשל נכרי דפטור, ואף אם נאמר דרעהו לאו דווקא ואין מיעוט למעט נכרי, מ"מ אזלינן בתר דיניהם כיון דדיני תורה לא ניתנה לב"נ, וע"כ תני שפיר פטור, דמן הדין פטור, ובסיפא חייב משום קנס, והש"ס שלנו אזיל לשיטתי' דב"נ איפקוד על הדינין שנצטוו ישראל, וע"כ לא מצי לתרץ כירושלמי דבדיניהם דבאמת חייב הוא כנ"ל, והרמב"ם פוסק כהירושלמי, וזכורני שראיתי בספר אחד מפורסם שדרכו של הרמב"ם ז"ל לפסוק כירושלמי, וע"כ דחה סוגיית הבבלי מקמי הירושלמי וכנראה בעליל שהביא האי דירושלמי בטעם שור שנגח, א"כ נראה להלכה לסמוך על הרמב"ן ז"ל **(השמטה דיש לומר דהרמב"ן סמך על הירושלמי דתני ר"ח דשני עכו"ם שבאו לדין אפי' רוצה לדון בדיני ישראל דנין אותו כדיני עכו"ם, וזה אם נפרש כפי משמעות מראה פנים דרך אחר מתרצה:)** שסוגיית הבבלי מסייע לי' ובפרט שלהרמב"ם ז"ל כסף לחודי' קונה בנכרי: ועוד נראה דאפי' להרמב"ם דמעיקר הדין כדיניהם ממש, הא כתב הה"מ בפ"ח מה' נזקי ממון וז"ל ואף בזמה"ז אפשר שאין כל העכו"ם נפרעין מגוף המזיק, ואף בארץ שדינם לגבות הדין כך, הרי שלא נקרא דיניהם רק כשמשפט כל האומות כן, והרי בכל המדינות ודאי כשר הקאנטראקט באיזה לשון שיהי', ובפרט שיש מקום לומר דכהאי גוונא לא חשיב דינא דמלכותא שאין דבר זה נוגע למלך ולא תיקון המדינה דמאי נ"מ למלך באיזה לשון נכתב ואין תיקון מדינה בזה ואין להרחיב הדיבור בזה בכתב: ואמנם העיקר נ"ל לסמוך על הרמב"ן ז"ל בזה כפסק המג"א גדול האחרונים, ואף דכתב המג"א סי' תמ"א סק"ג על הקושיא דמאי מהני אם הניחו ביד עכו"ם הא אם נאנס ביד עכו"ם הישראל חייב לשלם והוא באחריות ישראל, ותירץ דהוי כמקבל אחריות בביתו של עכו"ם א"נ דבדיניהם דיינינן לי', נראה דהכי פירושו דוודאי לר"ת דמהני יחד לו בית כ"ש כשהוא בביתו של עכו"ם, ואפי' להרמב"ם י"ל דבביתו של נכרי מותר אפי' פירש, דא"ת דלהרמב"ם אף בביתו של נכרי אסור מ"מ להרמב"ם לא אזלינן בתר הדין, רק אפי' הנכרי אלים חשיב אחריות, וה"ה כשישראל יפטור עצמו, דהיתר של הנכרי ע"י שידונו אותו בדיניהם והפקעות הלוואתו מותר דלא חשיב אחריות, כן נ"ל לפרש דברי מג"א כי היכי דלא לסתור דידי' אדידי' וזה ברור, ואין לאסור ג"כ משום דכיון דבדיניהם לא מהני ע"כ הו"ל כאחריות: [כאן חסר] ולפי נוסח הרב שאין מוכרין הבית שהחמץ מונח בו לעכו"ם רק שמשכירים, ודעת רש"י והרמב"ם דיחד לו בית וה"ה שכירות לא מהני כשהוא באחריות ישראל, נ"ל דליתא, דלפי נוסח הרב שהנכרי מעמיד בעדו ערב קבלן נמצא שאין באחריות הישראל המוכר שאם יאנס הערב קבלן יתחייב לשלם הדמים שבדיני ישראל אף אם הנכרי לא ירצה לשלם אלא שהחפץ הוא באחריות הערב קבלן, ולגבי הערב קבלן הוי כמקבל אחריות על חמצו של נכרי בביתו של נכרי כיון שאין לערב קבלן חלק בבית מה לי אם הוא ביתו של נכרי או ביתו של ישראל אחר: והעיקר לפענ"ד לעיין שיהי' קנין המועיל בד"ת לכל הדיעות, כי מקודם הי' לנו סניף דקנין שמועיל בדיניהם חשיב סטומתא, ועכשיו שבדיניהם לא מהני אזיל האי טעמא: ובדבר זה איזה קנין יוכשר איננו רוצה להכניס עצמי כי הדבר צריך עיון ושקידה רבה בדברי הפוסקים, גם כבר הלכו בזה נמושות תמחול לכתוב לי דעתך בזה אם נתחוורו דברי כדי לידע איך לעשות גם בעירנו, בנך הדוש"ת מברככם בחג כשר ושמח: הק' אברהם. סימן נו. ב"ה יום ג' בין פסח לעשור תרכ"ב פה גור, יוגמר לו החתימה לחיים טובים לכבוד הרב הגאון החריף בכל מיני מושכל הבקי בחדרי תורה מו"ה ר' יהושע נ"י אבד"ק קוטנא. יען ה"ה החסיד מו"ה משה מקוטנא אמר לי בהיותי בקאצק בשם כ"ג שרוצה שאכתוב לו חידושים בדבר הלכה ושרוצה לפלפל עמי בכתב וגם אנכי חשקי בזה ועתה פה גור בא אלי האברך מו"ה אלי' והגיד לי משמו דבר תורה במס' יומא (נ"ז) אמרתי להשיבו על דבריו ואבקשהו שיושיבני על כל דבר וגם בדבר השאלה ישיבני הלכה למעשה: אשר הקשה על התוס' ישנים יומא (נ"ז) ד"ה נותן שתירצו דאינו עובר על בל תוסיף משום שאינו בעצמו והקשה מר דמ"ש מהנתנין במתן אחת שנתערבו במתן ארבע, ולפענ"ד דבריהם פשוטים דהתם הטעם משום דהנתנין על מזבח החיצון שנתנו במתן אחד כיפר, וכן מפורש בתוס' בר"ה לא נאמר בל תגרע אלא כשהוא בעצמו וז"ל והלכך כיון שיוצא באחת למה נזקוק לו ליתן ד':