אבני נזר חושן משפט פב

הפקודה ופקדת עלי לכתוב לך דעתי הקלושה, הנה מה אדע אשר לא תדע וענוותנותך תרביני לחוות דעי גם אני, וצריך אני להעתיק הסוגיא כמו שהוא בספרים ישנים כפי מה שהוא מועתקת בקונטרס אומר השכחה כי בספרים שלנו חסר: וז"ל הגמ' ב"ק (קי"ג) ישראל ועכו"ם שבאו לדין כו' אומרים לו כך דינכם ואם לאו באו בעקופים דברי ר' ישמעאל ופירש"י באין עליו בעקופין בעלילות עד שפוטרין את הישראל, ומבואר מדברי רש"י דהך ברייתא מיירי בנכרי תובע את הישראל והכין הוא ודאי דאין ישראל תובע את הנכרי בדיני ישראל: והנה לפי זה הטעם כפשוטו כיון דהפקעת הלוואתו מותר במקום דליכא חילול השם דמהאי טעמא מותר לר' ישמעאל לבוא עליו בעקיפין ורע"ק נמי לא פליג אלא משום חילול השם וכמבואר שם בגמ', וע"כ במקום שהישראל זוכה או בדיניהם או בדינינו ליכא חה"ש ומותר, וכן מבואר לשון הש"ס אומרים לו כך דינכם כו' משמע דעיקר העצה שלא יהא חה"ש: ובזה ניחא שלא הובא דין זה בש"ע, דכיון שהובא בסי' שמ"ח ס"ב בהגה דהפקעת הלוואתו במקום דליכא חה"ש מותר ממילא נשמע דין זה, והרמב"ם הביאו מפני שהוא כתב דעכו"ם אסור לעשקו ועיי"ש בכ"מ דמפרש במקום דאיכא חה"ש ועכ"פ לא הביא להתיר במקום דליכא חה"ש, ועכ"פ מוכח מדבריו דאף ר' ישמעאל לא איירי רק במקום שהעכו"ם תובע הישראל, וא"כ לא נשמע מדברי ר' ישמעאל כלל דאם העכו"ם מוחזק הדין כן, דבישראל מוחזק הדבר פשוט כמ"ש משום דהפקעת הלוואתו מותר, וא"כ לא מבעיא היכא שמוכרין גם את החדר לגוי כמו שאנו עושין דשוב הגוי מוחזק [ואפי' שוכרין החדר אפשר הדין כך, אך זה נראה דתלוי אם חצר המושכר קונה למשכיר או לשוכר] אלא אפי' עדיין הוא ביד ישראל כיון דאין הטעם מחמת שהדין כן רק משום שמותר לעושקו במקום דליכא חילול השם לא מקרי שלו כמו בשאר חמץ שלא קיבל עליו אחריות דמשמע ודאי אפי' הישראל יכול להפקיע עצמו בטענת נאבד שאין העכו"ם יודע, וליכא חילול השם דלא חשיב שלו דלא עדיף מהפקר דהואיל אי בעי קני לא אמרינן: ואפשר דבמכירת חמץ יחשב חה"ש ג"כ אם יאמרו לנכרי שהקנין לא יועיל מחמת דיניהם כיון שכבר אמרו לו קודם הפסח שהקנין מועיל, וכ"ש דליכא חילול השם בתרתי שיאמר הנכרי שעבר בבל יראה אך לפענ"ד א"צ לזה כנ"ל דכיון שאינו שלו באמת רק שיכול לעשוק הנכרי לא חשיב שלו, וכן כתב להדיא הרמב"ם ז"ל בפירוש המשניות פ"ד דב"ק מהא דאומרים לו כך דינינו כך דינכם ואל יקשה בעיניך דבר זה כו' עיי"ש, הרי דנין עיקר הדין כך רק שמותר לעושקו, וא"כ אפי' נאמר דבכל הדברים אין עושין כן אף כשהנכרי מוחזק דחשוב כמו טעות גוי כיון שהנכרי עשה כן מדעתו שסבור שהדין כן ונאמר דאף להטעותו מותר, מ"מ לא חשיב של ישראל כל זמן שלא גזלו וזה פשוט: אולם כל זה אם נאמר דמעיקר הדין הולכין אחר דיני ישראל משום הפקעת הלוואתו מותר או טעות גוי מותר אומרים לו כך דינכם, אכן לפי מה שהבאתי מדברי הרמב"ם פ"ו מהלכות מלכים שכתב דבגר תושב לעולם עושין כדיניהם, וא"כ ע"כ הא דכתב פ"ד דב"ק ואל יקשה בעיניך דבר זה כו' אהא דאומרים לו כך דינינו וכו' אף דמתני' לא איירי שם מזה כמבואר בדברי הרמב"ם פ"ח מהלכות נזקי ממון שכתב דשל ישראל שנגח של עכו"ם פטור שהרי אין העכו"ם מחייבין הבהמה שהזיקו, מ"מ כתב שם לפרש המאמר דכן דינינו, וא"כ אינו מועיל קנין מישראל לנכרי מה שאינו מועיל בדיניהם: אולם לפי זה הי' ראוי שיועיל קנין שמועיל בדיניהם אף שאינו מועיל בד"ת, וכבר הוכיח המג"א סי' תמ"ח דלא מהני קנין שבדיני עכו"ם, ומשמע אף קנין שלא מיעטה התורה בפירוש מולעמיתך, דאל"כ אכתי קשה מאוזן בכור שיקנה לו בקנין שלא מיעטה התורה כמו קאנטראקט גם ממה שהוקשה לו מאסמכתא: ע"כ נראה ברור דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דהא דב"נ נצטוו על הדינין היינו להושיב דיינים אבל לא על הדינין שנצטוו ישראל אבל לדעת רש"י והרמב"ן דאף דב"נ נצטוו על הדינין היינו דיני גזל וגניבה ואונאה ומקח וממכר ומלוה ולוה וכמו שחשב הרמב"ן ז"ל בפ' וישלח, הדבר ברור דאפי' שני גוים באו לדון בדיני ישראל דנין להם דוודאי אין לומר דב"נ נצטוו על דיני מקח וממכר וכן בשאר דינין, דא"כ מאי פריך הש"ס ודינין במרה איפקוד כו' וע"כ שנצטוו על הדינין שנצטוו ישראל ממש חוץ מהדברים שמיעטה התורה בפירוש העכו"ם, ובזה ג"כ אין המיעוט מישראל לעכו"ם שישראל מותר ליהנות עכו"ם, אבל עכו"ם לעכו"ם ודאי יש אונאה, תדע שהרמב"ן חשב דיני אונאה שנצטוו העכו"ם] וא"כ דבר פשוט שאין בנימוסים שלהם כח לבטל דין תורה כמו שאינו מועיל לבטל אצל ישראל, ודווקא להרמב"ם שס"ל שדיני תורה לא נאמרה לב"נ מועיל נימוסין שלהם ואפי' רק בע"א נכרי, דכיון שהתורה לא ניתנה רק לישראל, וכיון שיד נכרי באמצע אין כאן דין תורה והולכין אחר הנימוסין וכמבואר בש"ך סי' ע"ג דמילתא דליתא בי' דין מפורש בפוסקים הולכין אחר דינא דמלכותא, אבל אנן קי"ל כרש"י ורמב"ן ועיין בלח"מ שהניח דברי הרמב"ם בצ"ע: ומה שנ"ל בדעת הרמב"ם, דהנה בב"ק (ל"ח) מקשה אי רעהו לא דווקא ישראל כי נגח דנכרי נחייב, ולכאורה קשה דכיון שהעיד הרמב"ם פ"ח מנזקי ממון דבדיניהם אין מחייבין בהמה שהזיקה, א"כ למה יתחייב כיון דבדיניהם דיינינן להו: והנ"ל בזה לפמ"ש דבאמת מעיקר הדין הולכין אחר דיני ישראל רק שמותר לעשוק, א"כ לא שייך לומר שהוא פטור, דבאמת חייב הוא, ונ"מ אי תפיס הנכרי או הקונה [חסר איזו תי'] לישראל: ובזה ניחא למה דק"ל על הרמב"ם שכתב הטעם דשל ישראל בשל נכרי פטור משום דאין מחייבין כו', ודבריו לקוחים מהירושלמי כמ"ש במגדול עוז ובלח"מ, והנה זה לשון הירושלמי ר' אבוהו בשם ר' יוחנן אמר כדיניהם, אמר ר' אילא לא על הדא