אבני נזר חושן משפט עז

עבדים דהא קבלן לאו עבד הוא אלא דלא חל קניין כלל בהתחלת מלאכה, א"כ גם בעה"ב יכול לחזור, דליתא דרש"י כתב להדיא (ע"ז.) בד"ה יד פועל על העליונה אפי' בקבלן משום כי לי בנ"י עבדים, וא"כ מהיכי תיתי שיהי' בעה"ב יכול לחזור בו מ"ש מפועל: יא) ולפמ"ש י"ל דהא דאמרינן בשנים אוחזין פועל כל כמה דלא הדר בי' ידו כיד בעה"ב כו' הדר בי' טעמא אחרינא איכא דכתיב כי לי בנ"י עבדים הכי פירושו דמתחילה נעשה עבד מאחר שרצה להיות עבד אף שמעלתם של ישראל שהם עבדים להקב"ה ולא לעבדים מ"מ התורה נתנה לו רשות לצאת ממעלתו זאת ולהיות עבד, וכעין מה שאמרו ז"ל שבת (נ"ד) כל הרוצה לצאת מעולמו יצא, וכשחוזר בו ואינו רוצה להיות עבד חוזר למעלתו ונפקע הקנין: יב) וכל זה בפועל שכר יום אבל בקבלן לפי דברינו דכל זמן שרוצה בקבלנותו כדי לקבל שכרו לאו עבד הוא רק כשאינו רוצה ואומר לא הוא ולא שכרו בעינא אם יכוף אותו לעבודה עבד מקרי, א"כ בתחילה לא חל עליו שיעבוד לעבוד בע"כ משום כי לי בנ"י עבדים, וקו"ח הדברים דאם נפקע הקנין בפועל שכיר יום משום כי לי בנ"י עבדים קו"ח שאינו חל הקנין, והכא ליכא למימר כיון שרצה להיות עבד ולצאת ממעלתו יוצא, ליתי', שהרי כשקיבל הקבלנות רצה וכשרוצה לאו עבד הוא, נמצא שלא רצה להיות עבד כלל וע"כ לא חל הקנין לכוף אותו, דזה ענין עבדות כנ"ל ולא חל משום כי לי בנ"י עבדים, וכיון שלא חל הקנין שיוכל לכוף אותו רק כשרוצה לא הוי קנין כלל, כיון שאין לו שום שיעבוד שיהי' מחוייב רק כשרוצה, הרי אין לבעה"ב עליו כלום כיון שבדעת הקבלן הדבר תלוי כשירצה יעשה וכשירצה לא יעשה קבלנותו, הרי אין לבעה"ב עליו כלום: יג) ועיין במלחמות פ"ד דביצה בענין עצי סוכה ונוי' דלא מהני תנאי רק איני בודל כל בה"ש דלא חל הקדושה כלל, אבל מתנה ליקח למחר לא מהני, ושם בתוספתא שאם מתנה לכשארצה אטול מותר, וכ"כ בה"ג דלא כהר"ן דכי אמר כשארצה הרי חל האיסור קודם שרצה, אלא דכה"ג לא חשיב איסור כלל, והכי קי"ל בטוש"ע סי' תרל"ח דכי אמר כשארצה אקח מותר, וה"נ כיון שאינו יכול לכופו רק כשרוצה הפועל, ואם אין הפועל רוצה אינו מחוייב לעבוד הא חשוב שאין על הפועל שיעבוד כלל וכמו בסוכה ונוי' דכיון כשרוצה מותר ליקח לא חשיב איסור, ה"נ כיון שכשרוצה אינו מחוייב לעבוד לא חשיב שעבוד כלל, וחשיב שאין לבעה"ב עליו כלום, וכיון שלא חל הקנין לבעה"ב עליו, ממילא גם בעה"ב יכול לחזור, ודווקא בפועל דאפי' כשרוצה עבד הוא ע"כ חל עליו חיוב עבדות אפי' לכוף אותו, הגם שיכול לחזור בו ואינו יכול לכופו, מ"מ כל כמה דלא הדר בי' חל הקנין וע"כ אין בעה"ב יכול לחזור אבל בקבלן שלא קיבל עליו להיות עבד כלל ולא חל הקנין כלל גם בעה"ב יכול לחזור, והוא ענין נפלא ועמוק למבין: יד) ואף דלת"ק דר' דוסא קיימינן ולדידי' לית לי' ידו על התחתונה, לאו משום תק"ח, אלא דאיהו ס"ל כיון דיכול לחזור לא הפסיד שכרו מדינא מכבר, ודברי הר"ן בחמור סתם הם למה דקי"ל כר' דוסא בקבלן ידו על התחתונה]: טו) ובהכי ניחא ליישב שיטת ר"ת שהביאו התוס' בפרק הזהב במאמר הש"ס והא בעי למימשך תספורת דמכאן הוכיח ר"ת דמשמשך בעה"ב תספורת אין הפועל יכול לחזור וא"ת והא פועל יכול לחזור אפי' בחצי היום וי"ל דווקא שכיר יום אבל לא קבלן והקשה הגאון רעק"א ז"ל דמנ"ל להתוס' להוכיח זה משם דשם קאי לענין בעה"ב שמעל וזה אפי' גם הקבלן יכול לחזור בו שהרי בשכר יום שלגמרי יכול לחזור ואין ידו על התחתונה ואעפי"כ אין יכול לחזור ממילא מועל בעה"ב ועיי"ש: טז) ולהנ"ל מיושב היטב דבקבלן אי אמרת דאפי' בקנין יכול לחזור נמצא שלא חל הקנין כלל כנ"ל כיון שלא קיבל עליו להיות עבד ואף בעה"ב יכול לחזור, ולדידן דקי"ל כר' דוסא דידו על התחתונה אף דכתבנו הטעם מחמת דברי הר"ן כיון שלא השלים תנאו איבד השכירות מכבר גם בעה"ב אין יכול לחזור הואיל וחל נגד הפועל שיהי' ידו על התחתונה וחל נמי נגד בעה"ב אבל זה שלא התחיל במלאכה עדיין ולא שייך גבי' ידו על התחתונה, א"כ גם בעה"ב יוכל לחזור שלא חל הקנין, ומזה הוכיחו התוס' דבקנין גמור אין הקבלן יכול לחזור ומשום דקבלן לא חשיב עבד כלל אפי' כשעובד בע"כ, וע"כ לא הוכיחו מהא דנתנה לבלן מעל דכסף הוי קנין דאין הקבלן יכול לחזור, דאל"כ גם נגד בעה"ב אינו קנין כנ"ל, י"ל דהנה הרא"ש כתב דשכיר יום יכול לחזור אפי' בקנין דלא גרע מעבד עברי היוצא בגרעון כסף, א"כ גם לגבי הפועל חל הקנין כל זמן שלא החזיר הכסף, א"כ לעולם שגם הקבלן יכול לחזור כשמחזיר הכסף כמו עבד עברי שיוצא בגרעון כסף ומ"מ אין בעה"ב יכול לחזור דכל זמן שלא החזיר חל הקנין ע"כ הוכיחו ממשיכת תספורת, דשם אם נאמר דהקבלן יכול לחזור הרי חוזר בדיבור בעלמא שהרי לא קיבל כסף כלל, גם א"צ למחול שכירותו דממילא כשאינו עובד אין לו שכר, נמצא שלא חל קנין כלל נגד הקבלן שיהי' מחוייב לעבוד וכנ"ל, מזה מוכרח דקבלן אין לו דין עבד כלל ודו"ק: טוב) ושיטה זו שלא כמ"ש בג' אופנים אלו דקבלן ג"כ שם עבד עליו במקצת, ולשיטה זו צ"ל דתחלת מלאכה לא הוי קנין בקבלן וכדברי הגהת אשרי, וע"כ טעמא דת"ק דר' דוסא כפשוטו כיון דהתחלת מלאכה לא הוי קנין בקבלן ולא ס"ל לת"ק דר' דוסא דידו על התחתונה מתק"ח, ולפי זה ניחא דברי הרא"ש הנ"ל בפשיטות כיון דטעם חזרתו משום דלא הוי קנין ממילא גם בעה"ב יכול לחזור: חי) האופן הד' עפ"י פירוש הגהת אשרי פרק האומנין והסמ"ע סי' של"ג ס"ק ט"ז דקבלן נקרא כל שבידו לגמור המלאכה באיזה שעה שירצה ואינו מחוייב לעשות בשעה מיוחדת דווקא ע"כ אינו עבד עיי"ש ע"כ אינו יכול לכופו למלאכתו, דאימת יכפנו, בתחילה כל זמן שיש לו פנאי יכול לומר לאחר שעה אעשנו, ולאחר שעה בשעה שאין לו עוד זמן אמר שוב הוא כעבד ויכול לחזור ומ"מ ידו על התחתונה כיון שבידו לעשות המלאכה בתחילה בעוד שיש לו ריוח זמן ולא יהי' עבד: