אבני נזר חושן משפט עה

השוכר לעכב שכר של חצי הדרך שהלך לעצמו עד שישכור לו חמור, וק"ל מ"ש מהא דאמרינן פועל יכול לחזור אפי' בחצי היום ואין ידו על התחתונה ומשום דכתיב כי לי בנ"י עבדים, נהי דיכול לחזור שלא יצטרך לעבוד מ"מ יעכב לעצמו שכר עבודה שכבר עשה כיון שאינו משלים תנאו וכמו בנידון הר"ן דאף שלא נתחייב בקנין להעמיד לו חמור מ"מ כיון שאינו משלים תנאו: ג) ואין לומר בזה דילפינן מעבד עברי דיוצא בגרעון כסף וא"צ לחזור כל דמיו, דז"א חדא דהא עבד עברי כבר נתן דמיו, ועוד דעבד עברי הוא כסף מכירה ואפי' לא נתן כבר נתחייב כל דמיו משא"כ בשכיר דשכירותו משתלמת בסוף, וכל זמן שאינו משלים תנאי לא נתחייב [ובזה נדחה מ"ש בקצוה"ח ליישב שיטת הטור דאם חזר בחצי היום והוזלו פועלים משלם לו כל שכרו לבד מה שצריך בעה"ב ליתן עבור חצי יום שני, וכתב בקצוה"ח הטעם דילפינן ג"כ מעבד עברי דקי"ל מחשבין להקל ואם הוזל א"צ להשיב רק לפי דמים שהוזלה, וז"א דבשכיר במה נתחייב בשכר של אח"כ, ולא ילפינן פועל מע"ע אלא לענין שיכול לחזור מעבודה אבל לא לענין השכר]: ד) ונראה ליישב דהנה צריך להבין סברת הר"ן דמה בכך שאינו מעמיד לו חמור שפסק עמו ואינו מחוייב לשלם לו בעד חצי הדרך שהלך מחמת הפסיקה כיון שהמשכיר לא קיים תנאו לא יהא אלא כמו שעושה עם חבירו שלא ברשות דמחוייב לשלם לו הוצאותיו, וצ"ל שכך הי' דעתו מתחילה ועל מנת כן עשה עמו שיהי' שכר פעולתו ערב בעדו [כמו נכסי דבר אינש אינון ערבין בי'] שאם לא יעמיד לו חמור לא יתן לו גם שכר חצי דרך שהלך, ובזה יתיישב קושיא הנ"ל דמ"ש פועל מחמור סתם דהנה קי"ל כל היכי דליכא לוה ליכא ערב, אך כתב הרשב"א במי שנתחייב באסמכתא והעמיד ערב הלוה פטור והערב חייב וכתב המל"מ הטעם כיון דמתחילה הי' הלוה פטור, הרי על תנאי כך נתערב דאף שהלוה פטור הוא יתתייב. מעתה ניחא בפועל כיון דכל כמה דלא הדר בי' חל הקנין כדאיתא בשנים אוחזין כי הדר בי' טעמא אחרינא איכא כי לי בנ"י וגו' עיי"ש, ע"כ אף שהשכירות שעד עתה כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף] כמו ערב על השלמת הפעולה, מ"מ כשחזר בו כיון דנפקע חיוב הפעולה נפקע הערבות, ודווקא בחמור סתם דמתחילה לא נתחייב להעמיד לו חמור וחל הערבות באופן זה ודו"ק: ה) מעתה ניחא הירושלמי, דהנה בגמ' אמרינן דמתני' ר' דוסא דיד פועל על התחתונה אפי' בשכיר יום ולא ס"ל טעמא דרב כי לי בנ"י עבדים, ולכאורה קשה דא"כ לא יוכל לחזור בו כלל ויהי' מחוייב לעבוד, ואם אין מה שביד בעה"ב מספיק לשכור פועלים יהי' מחוייב להוסיף משלו או לעבוד בעצמו [בשלמא בקבלן לדידן י"ל בכמה אופנים כדבעינן למימר לקמן לפנינו בעז"ה] ע"כ פירש רב למתני' דס"ל למתני' דאין קונין זא"ז כלל ולא חל הקנין כלל, ושוב דומה להא דחמור סתם כיון דלא נתחייב כלל, הרי על אופן זה העמיד שכר פעולתו לעכב, דאף שהוא אינו מחוייב יעכב שכר פעולתו אבל רב אליבא דנפשי' ס"ל דמתחילה חל הקנין אלא שיכול לחזור, ע"כ כשחוזר אמרינן כל היכי דליכא לוה וכו'] ודו"ק היטב. וכ"ז כתבתי דרך פלפול: מחודש ב. א) קי"ל פועל יכול לחזור בו אפי' בחצי היום וידו על העליונה וקבלן החוזר בו ידו על התחתונה, ופירש"י דקבלן אינו עבד אלא לעצמו, וראוי להתבונן דא"כ למה יהי' יכול לחזור בו כלל, ודעת הגהת אשרי דבאמת אם הי' קנין אינו יכול לחזור בשום ממון אלא דהתחלת מלאכה לא עביד קנין, ולפי זה צריך להבין למה בעה"ב החוזר בו ידו על התחתונה, בשלמא פועל החוזר י"ל כדברי הר"ן הנ"ל בחמור סתם אך בבעה"ב קשה, ואפשר דזה ממילא כיון דפועל נשתעבד שיהי' ידו על התחתונה כשחוזר גם בעה"ב כן, או י"ל שהוא תק"ח וכמ"ש בשטמ"ק בשם הריטב"א משום דהוי דבר האבד לפועלים דמתחילה הי' מצויים להשתכר ביותר עיי"ש: ב) והנה מקור דברי הגהת אשר"י דבקנין אין קבלן יכול לחזור כלל הוא בתוס' פרק הזהב אהא דנתן לבלן מעל דווקא בלן דלא מחסר משיכה, הא מידי אחרינא דמחסר משיכה היינו ספר דבעי למימשך תספורת לא מעל עד דמשיך, וכתבו התוס' דמכאן מוכיח ר"ת דבעה"ב שמשך כלי אומנות אין בעה"ב יכול לחזור בו וא"ת הלא פועל יכול לחזור בו אפי' בחצי היום וי"ל דווקא פועל דכתיב כי לי בנ"י עבדים אבל קבלן לא עיי"ש, והר"ן דוחה דלא מהני משיכה אלא לענין שיוכל לעכב המספרים עד שיספרנו, ומבואר שדעת ר"ת דלגמרי לא יוכל לחזור ומחוייב לספרו, דידו על התחתונה לא שייך הכא שעדיין לא סיפרו כלל, ועוד דמה הוקשה להתוס' מפועל יכול לחזור הא סוגיא ערוכה בפרק האומנין בקבלן קי"ל כר' דוסא דידו על התחתונה, אלא שהתוס' חידשו כאן בקבלן שהקנה לא יוכל לחזור כלל, ובזה לא מצינו חילוק כלל בפרק האומנין, ואדרבא רהטא סוגיא דאף לקבלן אינו יכול לכוף לעבוד, ע"כ הוקשה להתוס', ותירצו דגם בזה חילוק בין פועל לקבלן: ג) ודאתאן לר"ת נבאר שיטתו, דלכאורה דבריו מרפסין איגרא דאיך יועיל משיכת התספורת לקנין הספר, אדרבא מכאן מוכח להיפוך דכי היכי דמעות לחוד אינו קונה אף דהספר לא שייכא בי' משיכה כיון שהתספורת ג"כ משועבד הלכך לא קנה עד שיעשה קנין גם בתספורת כ"ש להיפוך כשעושה קנין בתספורת לבד דלא מהני ריין שלא עשה קנין גם בספר ולא יועיל אלא במעות ומשיכת התספורת דהו"ל קנין בתרוייהו: ד) ונראה דסברא דר"ת כיון דדבר אחד בין בספר בין בתספורת שיספרנו מכי עשה קנין באחד בספר או בתספורת מהני לכולו, והוכחתו דאל"כ אלא דהוי כקונה שני דברים חלוקים דצריך לעשות קנין בשניהם, א"כ כשעשה קנין באחד עכ"פ יקנה האחד כמ"ש הר"ן בפרק הזהב בהחליף פרה וטלה בכור חטין ומשך הטלה לבד קנה חטין כנגד הטלה, וה"נ כשנתן לספר נהי דלא קנה התספורת דמחסר משיכה, מ"מ יקנה הספר וימעול במעות בכדי שכר הספר, מזה הוכיח ר"ת דמשיכת