אבני נזר חושן משפט ע

דמציאות, ולפי זה הא דמדמה הש"ס ב"ב קמ"ג קני את וחמור לתורם קישות ועיי"ש בפירוש התוס' שנמצא בהם מרים דלא מהני הפרשתו והוי טעות דמציאות, דלפי הנ"ל לכ"ע לא קנה, התוס' לשיטתם שתירצו האי דבית כור פחות כל שהוא ינכה משום שלא מדד עדיין לא חשיב טעות שאף מתחילה ידע, והתם נמי כיון דבשלא בדקו עסקינן כמ"ש הר"ש פ"ג דתרומות, לא חשיב טעות שאף מתחילה ידע שאפשר שימצא מרה): עוד יש לעיין לשיטת הרמב"ן והר"ן דבדבר שאפשר להשלים משלים, מ"ש מכור בשלשים אני מוכר לך דיכול לחזור אפי' בסאה אחרונה, וה"נ למה לא יוכל לחזור קודם שהשלים, וכן קשה אהא דאמרינן בפרק האומנין המוכר שדה באלף זוז ונתן לו מאתים זוז קנה כנגד מעותיו ובזמן שהמוכר חוזר יד לוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעות רצה אומר תן לי קרקע, בזמן שהלוקח חוזר יד המוכר על העליונה, מ"מ מבואר דאף שלא נתן לו כל הדמים והוי כמו במטלטלין שלא משך כולו קנה מקצתו שעשה בו קנין, ומ"ש מכור בשלשים דיכול לחזור אפי' בסאה אחרונה, וכן באחין שחלקו ובא להן אח שלישי ממדינת הים דאי לאו טעמא דרצה בחלוקה הוי כל החלוקה בטילה: ונראה לפי דעת הרשב"א בת"ה דהא דכור בשלשים יכול לחזור בסאה אחרונה היינו אם לא נתן מעות, אבל אם נתן מעות קנה נגד מעותיו מה שמשך, וכן דעת הרבה פוסקים. ומזה הטעם הדין דהא דאמרינן בהזהב כגון שהחליף חמור בפרה וטלה דלא קנה אם לא משך הטלה דלא הוי משיכה מעלייתא, היינו דווקא בחמור שאינו ראוי לחלוק, אבל אם הי' בדבר הראוי לחלוק הי' קנה נגד מעותיו, ואין להקשות דאמאי קנה, הא גבי פרה וטלה לא נתן מעות רק משיכה לבד, אבל נראה החילוק בזה, דדמי למוכר קרקע ודקלים המבואר בחו"מ סי' רי"ב דלא אמרינן בזה דבטל מקצתו בטל כולו מאחר דשני מינים הם, א"כ ה"נ בפרה וטלה הוי שני מינים, ובזה ניחא ההיא דקידושין. דשם ג"כ כל אשה ואשה קנין בפ"ע היא, ודמי למוכר קרקע ודקלים הנ"ל: נלפענ"ד דהא דדעת הרמב"ן וסייעתו דטעות במקח כל החלוקה בטלה דווקא שמכר כל הקרקע בסכום מעות אחד, אבל אם מכר כל אמה בדינר לא נתבטל המקח מהשאר, דומה לסאה בסלע דמשמשך כל סאה קנה אף שקנה אצלו כור, ואין לחלק דשאני התם שמשך כל סאה בפני עצמו, משא"כ הכא שקנה הכל ביחד, דא"כ מה הקשה הש"ס (פ"ו:) מהשוכר את הפועל, דהא התם מיירי שקנה הכל ביחד, שהוא שכר את הפועל בבת אחת על מאה יום, ומ"מ יש לעיין די"ל דאף בסאה בסלע אם אין רוצה לקיים כל המקח יכול שכנגדו לחזור בו: סימן נא. דיני תנאי. מחודש א. א) דעת קצת פוסקים דלא בעינן דיני תנאים אלא בדבר שיש בו מעשה, דמסברא הוה אמינא דלא אתי תנאי ומבטל מעשה, רק דילפינן מתנאי בני גד וב"ר, וע"כ בעינן דיני תנאי כי התם, אבל במה שרק דיבור לא בעינן דיני תנאי: ב) ודעת הרמב"ן במלחמות פ"ב דביצה לחלק בזה בין תנאי דמעכשיו לתנאי דאם, דבתנאי דאם שלא נעשה עכשיו שום מעשה, הרי אם כלאחר, כמו האומר הרי את מקודשת לי לאחר שירדו גשמים דאינה מקודשת עד שירדו, ה"נ באומר אם ירדו גשמים ולא עשה שום מעשה, והביא ראי' מירושלמי עי"ש, ומכללא שמעינן דבתנאי דמעכשיו ו דלא שייך סברא זו, שוב בעינן דיני תנאי אפי' בדבר שאינו רק דיבור לבד זולת להפוסקים מעכשיו לעולם לא בעינן דיני תנאי אפי' בדבר שיש בו מעשה]: ג) ולפי זה מיושבין דברי התוס' נזיר (י"א) שהקשו איך יועיל תנאי בנזירות הא א"א לקיים המעשה ע"י שליח ותירצו משום שיכול להביא הקרבנות ע"י שליח, ובשטמ"ק תירץ משום בנזירות דיבור לבד לא בעינן דיני תנאים יעיי"ש, וממילא נשמע שהתוס' ס"ל אפי' בדיבור בעינן אפשר לקיים ע"י שליח, והקשה בתשו' רעק"א סי' מ"ח דמה יענו להא דריש אלו נדרים קונם רחיצת עולם עלי אם ארחץ, ולפמ"ש הרמב"ן הנ"ל לק"מ דבאם לא בעינן דיני תנאי, רק בנזיר דעל מנת הוקשה להם ותירצו הנ"ל, אבל בהא דקונם וכו' אם ארחץ מעיקרא לק"מ דאם כלאחר כאילו אמר קונם לאחר שארחץ: ד) ולפי שיטת הרמב"ן הנ"ל נראה ליישב הא דסוף פרק השוכר הפועלים דמוקי הא דתנאי קודם למעשה כר"מ דבעי תנאי כפול, ומוכח דרחב"ג דפליג על ר"ח בתנאי כפול פליג נמי אתנאי קודם למעשה, וכן הוכיחו התוס' בקידושין, ואינו מובן שהרי טעם רחב"ג משום דצריך הדבר לאומרו שאלמלא כן הי' במשמע שאפי' בארץ כנען לא ינחלו, וטעם זה אינו רק שלא יצטרך תנאי כפול, ולפמ"ש י"ל דהנה במל"מ נסתפק אם כפילת התנאי צריך ג"כ תנאי קודם למעשה, והנה פשט הדברים כיון דבבני גד וב"ר הי' תנאי קודם גם בכפל ממילא גם זה מעכב בתנאי, אך יש לעיין אם הקדים המעשה בכפל הדין ג"כ דתנאי בטל ומעשה קיים, או אדרבה המעשה בטל אף אם נתקיים התנאי כיון שבכפל המעשה שקודם התנאי הוא שלא יתקיים המעשה, ע"כ לא אתי תנאי ומבטל מה שאמר לא יתקיים, ושוב מצאתי באבני מלואים סי' ל"ח כמ"ש עיי"ש, ואף שאמר שלא יתקיים הוא דיבור לבד, ובדיבור לא בעינן דיני תנאים. ולא שייך דלא אתי תנאי ומבטל, ליתא לדברי הרמב"ן דווקא באם דהוי כלאחר, אבל בזה שאמר לא יתקיים, אם לא יתקיים התנאי, והרי דיבור לא יתקיים הוא תיכף שאין המעשה חל קודם התנאי, וכיון שחל הדיבור שלא יתקיים עכשיו, שוב לא אתי תנאי ומבטל, ואפי' נתקיים התנאי לא יתקיים המעשה ודו"ק: ה) ולפי זה י"ל דווקא לר"מ נוכל לומר שמה שהקדים מרע"ה התנאי קודם למעשה, בדווקא הי', וגם הכפל הי' בדווקא, אבל לרחב"ג דמכלל הן אתה שומע לאו והאי ונאחזו בתוככם בארץ כנען לאו שלא יטלו בארץ גלעד אתי, רק שיטלו בארץ כנען, דאין לומר דלרחב"ג כפילא נמי לא מהני שלא