אבני נזר חושן משפט סט

בזה מעבד עברי דהיא הנותנת דמשום דעבד עברי גופו קנוי איקל בי' רחמנא שיצא מעבדותו משום דכתיב כי לי בנ"י עבדים אבל לוה דשעבוד הגוף לבד לא איקל בי', אך לענין מכירה למדין שעבוד הגוף מע"ע, דמה שאינו במכירה אינו קולא לעבד שהרי נשאר לאדון. רק סברא שאין לו בו קנין כל כך שיוכל ליתנו לאחר ולמוכרו, וכ"ש לוה דרק שעבוד יש לו עליו דאינו יכול למכור, ולפי זה בכור נמי לא יטול פי שנים כיון שאינו יכול להקנות אינו יכול ג"כ לתת לבכור ויורשים הבכור והפשוט בשוה, ואינו דומה למעות נזירות דלא מצינו שאינו יכול להקנות, והרי קדשים קלים ממון בעלים הוא רק שבודאי אין הלוקח מגלח מקו"ח דבת, אבל זה הוא בן ג"כ וכנ"ל, אבל עבד עברי שהטעם משום שאין לו זכות בו כ"כ שיוכל להקנות ה"ה שאין יכול לתת לבכור: אך עיקר היסוד דמה שאינו יכול למכור אין בכור נוטל בו פ"ש מבואר להיפוך ברמ"א סוף סי' רע"ח דגזל ולא נתייאשו הבעלים בכור נוטל בו פ"ש אף שאינו יכול להקדישו ולמוכרו. ואף שבשטמ"ק ב"ק (ל"ג.) ד"ה ולרע"ק קדוש שאם הקדישו הנגזל ואח"כ העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בב"ד ה"נ דקדוש, יש לחלק דהיינו באתא לידי' מחיים בשעה שבידו להקדיש כעין שחלקנו לעיל לר"מ דאמר אדם מקדיש דשלב"ל, וכעין שחילקו בגמ' במכר הבן בחיי האב לר"י בין אתא לידי' דבן או לא: מיהו בקצוה"ח השיג שם על רמ"א ואשר מסייע בנתיבות לרמ"א מהא דאמר בש"ס גבי מלוה דאינו נוטל פ"ש משום דלאו הני מעות שבק אבוהון אבל גזילה דמוציא הגזילה גופי' משמע דהוי מוחזק, אינו ראי' דמלוה אי הוה שבק להני מעות הי' זה פקדון דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא והי' יכול להקדיש משא"כ בגזילה: אך אף לדעת רמ"א נראה דרמ"א ס"ל כתוס' מה בכור עד דמטא לידי' היינו דמטא לידי' דבכור דמלוה שאינה ראוי' גוף המלוה לידי' אינו נוטל פי שנים, אבל גזילה שמחזיר גוף הגזילה אתא לידי' דבכור, ועבד עברי נמי נראה דלא חשיב מטא לידי' דבכור דעבד עברי אינו קונה במשיכה, וכל שאינו קנין אינו נקרא מוחזק כמ"ש התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג, וא"כ אין בכור נוטל בו פי שנים גם לשיטת התוס': סימן נ. בדין טעות שנמצא במקח ומקח שבטל מקצתו (ב"מ נ"ו:). קי"ל דבר שבמדה שבמשקל שבמנין אפי' פחות מכדי אונאה חוזר, ודעת התוס' ב"מ (נ"ו) ב"ב (ק"ד) דהמקח בטל לגמרי, וכן דעת רשב"ם ב"ב (ק"ג) וכן דעת הרמב"ן הביאו הה"מ פט"ו מהלכות מכירה, וכן דעת הר"ן בפרק האיש מקדש, והקשו ע"ז מדתנן פרק בית כור, בית כור עפר אני מוכר לך פחות כל שהוא ינכה, אבל המקח קיים, ותירץ רשב"ם משום שאמר מדה בחבל משמע בין פחות בין יתר, ובתוס' ב"מ תירצו דאונאה שאני שהמוכר ידע באונאה, משא"כ התם לא אמר שמדד, ונראה הפירוש דכשידע המוכר באונאה לא נתכוין למכור כשהוא פחות מדה רק בכל הדמים אבל התם שסבור שהיא בית כור, כשם שרצה למכור הבית כור כמו שפסק כך רוצה למכור פחות מבית כור לפי חשבון: ובתוס' ב"ב תירצו דבבית כור כיון שלא אמר שמדד מתחילה נמי הי' יודע שיש פחות או יותר, נראה הפירוש דלא הוי טעות כלל כיון שמתחילה ג"כ ידע הלוקח שיש פחות או יותר, ולפי שיטה זו למד הר"ן פרק האיש מקדש דהמוכר שדה לחבירו ונמצא חצי' גזולה דכל המקח בטל, והקשה על זה מדקי"ל בב"ב כשמואל דשני אחין שחלקו שבא להם אח שלישי ממדינת הים מקמצין, ותירץ דחלוקה שאני דניחא להו שתקיים חלוקתם במה שהיא, וכמו שחילק הש"ס שם בין כור בשלשים דיכול לחזור אפי' בסאה אחרונה, ולפי זה נראה דבחלוקת אחין דטעות במידה אינו מבטל כל החלוקה כמו שבא להם אח שלישי ממדינת הים, וקשה דהא שם בפרק האיש מקדש קאי רבא אאחין שחלקו דפליג במשחתא חוזר וצ"ע: ובהר"ן פרק האיש מקדש דנהי דטעות כל שהיא מבטל כל המקח זה אינו רק בקרקע, אבל במטלטלין כמו האומר לחבירו מאה אגוזים ונמצא צ"ט המקח קיים כיון שאפשר להשלים, וכ"כ הה"מ פט"ו מהלכות מכירה, ונראה דזה אינו לפי משמעות התוס' ב"מ הנ"ל דטעמא דחוזר משום שהמוכר ידע שאינהו ולא נתכוין למכור אלא באונאה, דא"כ מה מועיל אם אפשר להשלים כיון שהמוכר לא רצה למכור בהשלמה, אמנם הם אזלו לשיטתם דס"ל כחילוק רשב"ם משום שאמר מדה בחבל, וכ"כ הרמב"ן פרק בית כור להדיא, וכן הר"ן פרק האיש מקדש: והנה יש לעיין לשיטה זו דנמצא מקצתה גזולה בטל כל המקח, מ"ש מקני את וחמור דקי"ל קנה מחצה ואף שבטל המקח דהיינו הקנין במקצת לא בטל כולו, וכן המקנה לחבירו מטבע ומטלטלין ביחד בק"ס דמסקנת הפוסקים סי' ר"ג דקנה המטלטלים, ולכאורה החילוק פשוט בין מתנה למכירה, דבמכירה לא רצה המוכר למכור אלא בכל הדמים וכן הלוקח לא רצה רק בכל המקח, משא"כ במתנה שאם רצה ליתן לו מתנה בחנם שניהם למה לא ירצה ליתן אחד: אך הדבר הקשה, דבקידושין (נ"א) מדמה מעשה דחמש נשים ובהן שתי אחיות ואמר הרי כולכם מקודשת לי בכלכלה זו דנכריות מקודשת לקני את וחמור, וכתב הרמב"ן שם דהסוגיא דשם אזלי למ"ד קני את וחמור לא מהני, אבל למה דקי"ל קנה מחצה התם נמי נכריות מקודשת, והתם כמו מכר שקנה החמש נשים בכלכלה זו: (וי"ל דבעד השלשה לא ירצה ליתן אף שלשה חלקים מהכלכלה, ואין לחלק דשאני טעות במקח שהמוכר לא רצה למכור אלא באונאה, דא"כ דבר שאפשר להשלים נמי וכנ"ל באריכות, וצריך לחלק לשיטת הרמב"ן בין טעות דמציאות בין טעות בדין, דשם ידע שהם אחיות אלא שסבור שיכול לקדשה, משא"כ קסבור שהוא יתר ונמצא פחות דהוי טעות