אבני נזר חושן משפט סח

לכל מאן דאתי מחמתך, אבל בבכור דלא שייך טעם זה כיון דבשעבוד אין הבכור זוכה דמתנה קרי' רחמנא שוב אינו יכול לתובעו, ויותר מזה דס"ל לי"מ שעבוד נכסי לבד ודאי הוה ראוי שאם יפרע לו לא יהי' לו שעבוד על הנכסים רק החוב בכללו הוי מוחזק דעכ"פ יפרע לו מן מטלטלין או מן קרקע, אבל שעבוד נכסי לבד הוי ראוי, דומה למ"ש רש"י פסחים (ל"א.) בהא דאקדיש מלוה שלא הקדיש את החוב אלא את הקרקע דהחוב בכללו יכול להקדיש דע"כ צריך ליתן לו אך קרקע מיוחדת לא חשיב שלו דיכול לסלקו בזוזי, ה"נ בשעבוד נכסי לבד לא הוי מוחזק שאם יפרע לו אף שאין שעבודו חל עליהם כגון שלא בא לרשותו עכשיו לא יגבה מנכסי רק החוב בכללו י"ל דהוי מוחזק, ובזה ס"ל לרבנן שעבוד הגוף אינו במכירה ומתנה כמו עבד עברי שאינו יכול ליתנו לאחר ממילא שעבוד נכסי לבד הוי ראוי אבל גוי דיכול למוכרו כשהוא עבדו ה"ה דיכול למכור גם שעבוד הגוף שיש לו עליו והחוב בכללו הוי מוחזק: מחודש יג. א) דעת ר"י מיגאש ורמ"ה דבעל נוטל במלוה וקשה דבגמ' אמרינן גבי סבתא הואיל ואי קדים סבתא וזבנא זבינה זבינא חשיב ראוי גבי בעל, ובגמ' מדמה מלוה להא דסבתא: ויש ליישב דבגמ' לא מדמה אלא לרבה דגבה מעות אין לו ע"כ אמרינן שאפי' גבו קרקע הואיל ויכול לסלקו במעות ולא הי' חשיב מוחזק ע"כ דומה לסבתא, אבל בעל דנוטל במלוה לעולם בין גבו קרקע בין מעות לא דמי כלל לסבתא, אך ר"ת כתב דר"נ לעצמו סובר בין גבו קרקע בין גבו מעות יש לו אך לבני מערבא דס"ל בסבתא הוי ראוי מחלק דגבו קרקע אין לו, ולפמ"ש לא הי' יכול להוכיח מהא דסבתא כלל לפי שיטתו דגם גבו מעות יש לו: ב) אשר ע"כ נראה דווקא לר"נ דס"ל בין גבו קרקע בין מעות יש לו היינו משום דלעולם אמרינן למפרע הוא גובה בזה מדמינן לסבתא כיון דכל מה דהוי מוחזק משום גוביינא דלבסוף בזה נאמר הואיל הי' יכול לסלק בדשלב"ל דלא שייך בזה למפרע הוא גובה או בכל דבר ודבר שגובה אמרינן שהי' יכול לסלק בדבר אחר, וכל זה אם לא חשיב מוחזק רק משום גוביינא דלבסוף, אבל בעל נוטל במלוה עצמה ואפי' קודם שגבו ובזה אין לדמות כלל לסבתא: מחודש יד. בהא דרבה גבו מעות אין לו משמע אפי' מעות שהי' לו ללוה בשעת מיתת המלוה (דבמעות אחרים לא הוי פליג ר"נ] וק"ל לדעת תשו' רשב"א במיוחסת סי' ס"א הובא ביתה יוסף סי' ק"צ מחו' וא"ו, ותשו' רשב"א ח"ד סי' קנ"ב דמיני' דידי' מטלטלי בני שעבודא נינהו, ע"כ החילוק שבין קרקע בין מעות משום דקרקע אינו יכול למכור ולהפקיע משעבוד בע"ח ומעות ומטלטלין יכול למוכרן, א"כ לא הי' צריך להקשות מסבתא דמיני' ובי' הי' יכול לאקשויי, ותלמיד אחד השיב, דהנה בחלק ד' נתן רשב"א שני טעמים דסמכה דעתו על מטלטלי דלוה ולא על מטלטלי דיתמי אחד משום שלוה החייב בעצמו לא יבריחם ואחד משום שעשה לו טובה לא ישלם רעה תחת טובה, ולטעם השני י"ל דווקא למלוה שבעצמו עשה לו טובה אבל נגד יורשי מלוה שלא עשו שפיר י"ל שיבריחם ולא משתעבדי מטלטלי דלוה ליורשי מלוה כמו שאין משתעבד מטלטלי דיורשי לוה למלוה: מחודש טו. דעת ראב"ד הובא בטור סי' רע"ח סעיף ד' דמשכנתא באתרא דמסלקי גוף הקרקע נוטל בה פי שנים: ונראה דאין זה הלכה, דמפורש בשטמ"ק ב"מ (ס"ז:) הטעם משום דבאפותיקי שעבודא דאורייתא חשיב מוחזק, וזה ראב"ד לשיטתו שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש בעה"ת בשמו שער ס"א ח"ב, אך לדידן דבכל מקום שעבודא דאורייתא ומ"מ חשיב ראוי גם משכנתא חשיב ראוי, ועיין ש"ך שם סק"ט שתופס דעת ראב"ד להלכה, ולפענ"ד ז"א למה דקי"ל שעבודא דאורייתא, ואף שהש"ך ס"ל סי' ל"ט דהוי ספיקא דדינא אם שעבודא דאורייתא, מ"מ אין להחליט הלכה כראב"ד: מחודש טז. א) נסתפקתי אם בכור נוטל פי שנים בעבד עברי, ולכאורה נראה פשוט לפמ"ש בכ"מ פ"ב מהלכות עבדים הלכה י"ב בשם רלב"ג בהא דאין עבד עברי עובד היורש דיתבאר מזה שאין אדם שליט בעבדו למוכרו או ליתנו לאחר, והוא בש"ס ערכין (כ"ח) יכול יחרים אדם כו' ת"ל בהמה מה בהמה שיש לו רשות למוכרה אף כל שיש לו רשות למוכרו עיי"ש, וכיון דקי"ל כרבנן דבכור מתנה קרי' רחמנא ואם לא מטא לידי' דנותן הואיל ואינו יכול להקנות דהו"ל דשלב"ל אין הבכור נוטל בו פ"ש וה"נ כיון שאינו יכול להקנות אין בכור נוטל בו פי שנים: ב) אך סוף פ"ד דנזיר בהא דבן מגלח על מעות סתומים שהניח אביו אבל אין הבת מגלחת על מעות שהניח אבי' ומבעיא לי' אם הבכור מגלח פי שנים במעות סתומים, ולדעת רמב"ם אפשיט באת"ל דמגלח, הנה דאף דאין הבת מגלחת וכ"ש לוקח כדברי רלב"ג הנ"ל, מ"מ בכור מגלח פי שנים, והטעם בזה דאף דאין יורש מגלח על מעות מורישו וכ"ש לוקח מ"מ בכור זה הלא בן הוא ובן הא מגלח על נזירות אביו, וכיון שבחלק בכורה נתבטל ירושת אחיו הרי יש לו מחמת ירושת הבן ג"כ שכיון שבחלק בכורה אין אחיו יורשים הוא יורש אותו כאילו לא הי' לו אחין, וה"ה בעבד עברי כיון שבחלק בכורה אין אחין יורשין הוא יורש משום שהוא בן: ג) אך זה לדעת רלב"ג דמה שאינו יכול למכור וליתן משום שאין עובד היורש וכ"ש הלוקח אבל מקבל מתנה זה הוא עובד הואיל והוא בן ג"כ, אך דעת ריטב"א פ"ב דקידושין דהא דכתב ר"ח שעבוד הגוף ליתא במכירה היינו משום דאינו יכול למכור עבד עברי וכ"ש שעבוד הגוף: ד) והנה מהא דבת יורשת מוחלת שט"ח הנמכר מוכח שיורשת השעבוד הגוף ואין למדין