אבני נזר חושן משפט סז

שהש"ך הא כתב דהוי ספיקא דדינא אי דאורייתא אי לאו דאורייתא, ואי לאו דאורייתא ע"כ מלוה על פה ראוי הוי גם לרבי וע"כ רבית חשיב מלוה בשטר: מחודש יוד. א) עד דמטיא לידי' פרשב"ם דנותן אינו יכול ליתנה לאחרים שאין אדם מקנה דשלב"ל, ק"ל דא"כ לרבי דס"ל בקידושין אדם מקנה דשלב"ל ל"ל להש"ס למימר דרבי לא ס"ל דרשה דלתת לו מתנה קריי' רחמנא אימא דהוא ס"ל הכי אלא דאזיל לטעמי' דאף במתנה לא בעינן עד דאתי לידי', שו"ר בשטמ"ק הקשה כן ותירץ דעד שלא בא לעולם יכול לחזור, ותמיהני דהא לרבי מועיל מעכשיו דמפרש לא תסגיר עבד אל אדוניו בכתב לו לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו: ב) אשר ע"כ נראה דהנה בש"ס (קכז:) דמקשה יכיר למה לי אי בעי למיתב לי' מתנה מי לא מצי יהיב לי', ומשני לנכסים שבאו לו לאחר מכאן ומקשה לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל מאי איכא למימר ומשני לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס, דכי אמר ר"מ אדם מקנה דשלב"ל ביכול להקנותן לאחר מכאן, ואף דנכסים שיש לו עכשיו יכול להקנותן שיחול הקנין לאחר מכאן כדמוכח הא דאמר מעת שאני בעולם מ"מ בדשלב"ל לא מהני רק אם יכול להקנותן, וע"כ הכא שנפלו לו לאחר מיתה בשעה שאינו יכול להקנותן שפיר נאמר אין אדם מקנה דשלב"ל, ואף דאפי' נכסים שיש לו אינו יכול להקנותן שיחול לאחר מיתה היינו משום שחל על הנכסים רשות יורשים, משא"כ בכור שתיכף במיתתו יש לו לבכור, אבל דשלב"ל לאו משום שחל רשות יורשים לא חל, דהא אפי' נפלו כשהוא גוסס לא חל משום שאינו יכול להקנותן אח"כ שוב לא חל דשלב"ל ה"נ גבי בכור אינו נוטל פי שנים: ג) ובהא דב"ב (קל"ו) גבי נותן נכסיו לבנו מחיים ולאחר מיתה דמכר הבן בחיי האב ומת הבן ואח"כ מת האב ר"י אמר לא קנה לוקח קנין פירות כקנין הגוף דמי ואינו מובן דא"כ מת אב קודם נמי לא יועיל דהוי דשלב"ל, ותירץ בשטמ"ק דכי אתי לידי' הוי שלו למפרע, ואינו מובן דכי נמי מת הבן קודם דפי' ריב"ם והנכסים ליורשי הבן נמי נאמר למפרע נעשה שלו דהא לאביי דאמר למפרע הוא גובה אפי' גבה בנו קנה אביו למפרע, דהא ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח גובה אותה מהם קאמר אא"ב למפרע הוא גובה כמאן דמטא לידי' בחיי אבוהון דמי, הנה דאף בגביית היתומים נעשה שלו למפרע, וה"נ אם תאמר שע"י שבאו לידו אח"כ כאילו הי' שלו תחילה, ה"נ במה שיבואו ליד בנו כאילו מטא לידי' ויחול המכירה, ע"כ נ"ל כמ"ש תוס' יבמות (ל"ו) דהכא לא הוי דשלב"ל גמור עיי"ש, והדין בזה כמו לר"מ בדשלב"ל דבנפלו כשהוא גוסס לא מהני ה"נ בזה לרבנן וכנ"ל: מחודש יא. א) עמוד ב' בפירשב"ם ד"ה אבל לא ברבית דאין לך ראוי כזה דבר שלא הי' שלו מעולם אבל מעות מלוה דקשקיל מעות הלוהו ונמצא השטר מוחזק בידו במקום מעותיו והרי הוא כמו משכון ובזה הכל מודים דבע"ח קונה משכון ע"כ, והנה מתבאר מפרשב"ם דאף בע"ח קונה משכון לא אמרינן רק בהלוהו דמשכון בידו במקום מעותיו דאי בחוב שחייב עצמו לבד נמי קונה משכון א"כ ברבית נמי נימא השטר במקום משכון אלא ודאי כדכתיבנא: ובזה יש ליישב פירוש הר"י מיגאש הא דמנה אין כאן משכון אין כאן משום דאין משיכה למשכון, ואינו מובן דא"כ במשכון דאחרים אמאי מקודשת, אך להנ"ל י"ל דמשום דבע"ח קונה משכון הוי קנין דגופי' ומהני בי' משיכה, אך בלא הלואה שהניח דבכה"ג אינו קונה משכון הוי רק שעבוד ולא מהני בי' משיכה: ג) מיהו דברי ר"ן בזה אינו מתיישב שהוא פירש דברי ר"י מיגאש דמשכון לא חשיב הילך משום דאין משיכה למשכון, והא התם הלוה לו מעות תחילה וקונה משכון ושפיר יועיל בי' משיכה, וא"ת כיון שבשעה שנותן לו אינו מלוה לו לא שייך לומר שמשכון במקום מעותיו הלא עיקר בע"ח קונה משכון במשכנו שלא בשעת הלואתו: ד) ולולא דברי הר"ן הי' נ"ל לפרש דברי הר"י מיגאש דהא דנותן לו משכון על החוב ועדיין חייב לא חשיב הילך דטעם הילך משום דהוי כופר הכל וזה עדיין חייב לו רק שיאמר שמתחייב לו מחדש ונותן משכון, ובזה פורע לו החוב הראשון דהו"ל על חיוב שתובע לו כופר הכל, ומה שמתחייב עתה לא תבע לו, והוא גרע מקדמה הודאה לתביעה דלא הוי מודה במקצת ע"ז אמר הר"י מיגאש דאינו מועיל דהוא ממש הא דמנה אין כאן משכון אין כאן: ה) עוד יש לדקדק בפרשב"ם דהטעם משום משכון א"כ מה מחלק בין גבה קרקע לגבה מעות, וצ"ל כשיטת רמב"ן פ"ק דקידושין דבמשכון למפרע הוא גובה עיי"ש גבי מנה אין כאן משכון אין כאן] ונשמע מזה בנכרי מישראל אינו קונה משכון לא אמרינן למפרע הוא גובה, דמ"ד למפרע הוא גובה היינו משום דשטר בידו במקום משכון ובמשכון למפרע הוא גובה אבל גוי דלא קנה משכון לא אמרינן בי' למפרע הוא גובה, ומיושב קושיית התוס' פסחים (ל"א:) ד"ה אלא, ותירוצם שם דאביי מוקי לה בפדאו לבסוף אינו עולה לשיטת רמב"ן הנ"ל דהתירוץ משום דבע"ח קונה משכון הוא משום למפרע הוא גובה והיינו כשלא פדאו דווקא אך לפמ"ש מיושב דכל למפרע הוא גובה דלעולם חשיב כהרהינו דשטר בידו במקום משכון היינו השעבוד נכסי במקום משכון שהנכסים כמו משכון ע"י השטר שבידו ובגוי דלא קנה משכון אזדא טעם זה: מחודש יב: בפרשב"ם בשלחו מתם יש מפרשים דהא דשלחו מתם במלוה של עכו"ם חשיב מוחזק והבל הוא בידם, ולפענ"ד ליישב דבריהם עפ"י מה שנ"ל בטעם ר"ח דשעבוד הגוף ליתא במכירה, ושוב מצאתי כן בריטב"א קידושין, משום דאפי' עבד עברי אין רבו יכול למוכרו לאחר יעיי"ש ועיי"ש שהקשה ריטב"א איך יכול לוקח לגבות קודם שיתבענו מלוה ותירץ משום דחשיב כאמר הלוה משתעבדנא