אבני נזר חושן משפט סד

שעבודא דאורייתא, אך הקשה על הכ"מ שכתב בשם ספר צרור הכסף שאם לוה וכתב לו דאיקני ולוה מאחר ולא כתב לו דאיקני וחזר וקנה יחלוקו ולא אמרינן דראשון גובה הכל דלו נשתעבד ולא לשני צ"ל דלא כתב לו דאיקני דינו כמלוה ע"פ ומיני' דידי' אין יתרון למלוה בשטר עליו כשיטת רב האי, וא"כ למה כתב הרמב"ם לוה וכתב לו דאיקני וקנה וחזר ולוה מאחר הרי השדה משועבד לראשון, ול"ל כתב דאיקני לראשון אפי' לא כתב לו דינו כמלוה ע"פ ומיני' דידי' הוא קודם עיי"ש: ואו) והנ"ל דוודאי דאיקני לא אמרינן בי' שעבודא דאורייתא, מיהו הנ"מ בזמן כשיצאו מרשותו כגון שמכר או הוריש, אבל כל זמן שהם אצלו הנכסים משועבדים, וטעמא דמילתא נ"ל דהא דלא אמרינן שעבודא דאורייתא רק בנכסים שהי' לו בעת הלואה או בשעת הנזק משום דאז כשנשתעבד הלוה או המזיק הוא ונכסיו נשתעבדו, משא"כ בנכסים שקנה אח"כ, ואף דבשעה שקנאם הם משתעבדים אגב האדם מ"מ כשיצאו מרשותם פקע שעבודם, וכשם שמשתעבדים במה שנכנסו לרשותו כך נפסק שעבודם במה שיוצאים מרשותו, ודווקא נכסים שהי' לו בעת הלואה שהוא ונכסיו נשתעבדו, דוגמת זה מצינו חולין (נ"ח) בוולד טריפה בנתעברה ולבסוף נטרפה למ"ד ירך אמו היא וולדה נטרפו אבל נטרפה ולבסוף נתעברה כשנולד מותר משום שלא הי' ירך אמו בשעה שחל איסור טריפות על אמו, ה"נ הנכסים שייכים אל האדם ומשתעבדים אגב האדם כשהי' שלו בשעה שנשתעבד הוא אפי' מכרם או הורישן כמו וולד טריפה נתעברה ולבסוף נטרפה שאפי' נולדה אח"כ אסורה, אבל נטרפה ואח"כ נתעברה מותר הוולד כשנולד, אבל כל זמן שהוא במעי אמו אסורה ולוקה עלי' משום טריפה, ולא אצטריך בחולין (פ"ה.) טעמא דשחיטה שאינה ראוי' לא שמה שחיטה אלא כשנמצא בה בן ט' חי שהוא אח"כ וולד בפני עצמו כאילו נולד, אבל עובר דעלמא פירש"י שם שפשוט שאסור משום טריפה דעובר ירך אמו, ואין נ"מ מתי נתעברה, ואפי' נטרפה ולבסוף נתעברה כ"ז שהם במעי אמו אסורים, ה"נ בנכסים שקנה אח"כ מ"מ כל זמן שהם אצלו הם משועבדים, וע"כ כשכתב לראשון דאיקני ולא לשני יחלוקו, אך כשלוה ולא כתב דאיקני וקנה וחזר ולוה אפשר לומר שראשון יגבה הכל משום ששעבודו קודם כל זמן שהם אצלו: ז) והיינו דבעלמא מה שבע"ח מוקדם קודם לבע"ח מאוחר אף שבע"ח מאוחר ג"כ יש לו שעבוד על השדה, אך דבע"ח מאוחר לא עדיף מגברא דאתי מיני', וכשם שהי' בע"ח מוקדם יכול לטרוף ולהפקיע זכותו של לוה מן השדה כן יכול להפקיע שעבודו של בע"ח מאוחר שבא מכחו של לוה, והבע"ח מאוחר אינו יכול לומר כן לבע"ח מוקדם הרי באת מכחו של לוה שאני יכול להפקיע זכותו, שהרי בע"ח מוקדם בא מכחו של לוה תחילה בעוד לא הי' עליו בע"ח מאוחר, אבל בע"ח מוקדם זה שלא כתב לו דאיקני שאין הנכסים משועבדים לו רק כל זמן שהם של לוה, וא"כ בא מחמת הלוה עכשיו ועכשיו הוא משועבד גם לבע"ח מאוחר ויכול בע"ח מאוחר לומר לבע"ח מוקדם ג"כ לא עדיפת מגברא דאתית מיני' וחולקין: ח) וסברא זו נוכל ללמוד מדין לוה ולוה וכתב לשניהם דאיקני וקנה דאמרינן בגמ' יחלוקו, ואע"ג דשעבוד דאיקני חל למפרע כמ"ש הנמק"י פ' חזקת הבתים ויגבה הראשון הכל שהוא בע"ח מוקדם, אלא משום דשעבודו בא מכח קנייתו אח"כ ואז הי' משועבד גם לשני יוכל שני ג"כ לומר לראשון לא עדיפת מהלוה בשעת קנייתו שהי' משועבד לו: ט) ובנדון הכ"מ בשלוה וכתב לו דאיקני ולוה משני ולא כתב לו דאיקני ואח"כ קנה אין הראשון שכתב לו דאיקני יכול לומר לבע"ח שני אני באתי מחמת הלוה תחילה בעת שקנה ואתה בא מחמת הלוה עכשיו כיון שלא כתב לך דאיקני כנ"ל, שהרי תחילה בשעה שנשתעבד לבע"ח מוקדם היינו בשעה שקנה הי' משועבד ג"כ לבע"ח שני ולא עדיף בע"ח מוקדם ג"כ מהלוה שהי' משועבד גם לשני וחולקין: יוד) ובמ"ש ניחא ליישב מה דקשה לכאורה במ"ש בעה"ת שער מ"ג אות ח' דמטלטלי כשהם אצל הלוה שעבוד יש עליהם, ואעפי"כ פסק שער ס"א דמטלטלי לית בהו דין קדומה, ובש"ע אף שפסק כרב האי דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות מ"מ פסק במטלטלי אין דין קדומה, ולכאורה מה חילוק ביניהם דכי היכי דמלוה על פה כיון דשעבודא דאורייתא ויש לו שעבוד על הנכסים מיני' הוא קודם, כמו כן במטלטלין לבעל התרומות הנ"ל שיש לו שעבוד עליהם מיני' דידי': יא) אך לפמ"ש נכון היטב דמטלטלין כיון שאין משועבדים רק כשהם של לוה עכשיו והלוה חייב גם לבע"ח מאוחר יכול מאוחר לומר למוקדם ג"כ לא עדיפת מגברא דאתית מיני' הוא הלוה עכשיו וזכותו של לוה עכשיו אינו יכול להפקיע, ואינו דומה למלוה על פה שטורף גם מן היתומים אף שאינם עכשיו של לוה רק מלקוחות אינו גובה משום פסידא דלקוחות, אבל כל זמן שאין לוקח הוא גובה מחמת הלוה תחילה, אבל מטלטלין שאינו גובה מיתומים אף דלית בהו תקנתא משום פסידא דידהו, והא קמן מלוה על פה גובה מיתומים רק שמטלטלין אין שעבוד עליהם רק בעודם אצל לוה, וא"כ בא מחמת לוה של עכשיו, והרי הלוה עכשיו יש לו עליו בע"ח מאוחר: יב) ובאמת משמע בגמ' ג"כ דדאיקני מיני' למאן דס"ל לא משתעבד (וה"ה לדידן בלא כתב לו דאיקני דחד דינא לתרווייהו דומה למטלטלי מיני' דקאמר מיני' לא תבעיא לך מיני' אפי' מגלימי דעל כתפי': יג) ונ"ל עוד ראי' דמטלטלי מיני' שעבודא אית בהו מדאמר לי' ר"ה ברי' דר"י לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא בעינא למיעבד מצוה מאי, וקשה למ"ש הרמב"ן דר"ה ברי' דר"י דחולק על ר"פ היינו משום דס"ל שעבודא דאורייתא, וא"כ במטלטלין אי אמרת דלית בהו שעבוד א"כ לימא איהו לנפשי' אם אין לו קרקע רק מטלטלין ואמר לא בעינא למיעבד מצוה מאי, אלא ודאי גם מטלטלין כל זמן שהם אצל לוה יש שיעבוד עליהם אלא שאין בהם דין קדומה משום שבא מכחו של לוה עכשיו וכמ"ש: יד) ובמ"ש נולד לנו דין חדש שאם לוה מאחד ולא שיעבד לו מטלטלי אגב קרקע ולוה משני ושיעבד לו אג"ק חולקין, כיון דמיני' דידי' גובים ובמיני' גם לראשון יש שיעבוד, ודומה למ"ש הכ"מ בשם ספר