אבני נזר חושן משפט סג

אח"כ ל"ל שעבודי הא ממילא משועבד מה"ת כמו מלוה על פה ונזקין, אלא ודאי נכסים שקנה אח"כ אין בהם שעבוד מה"ת ומבעיא לי' לשמואל מ"מ היכי ששעבדם הוא אם משתעבדי, אף דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפי' שיעבוד בפירוש לא מהני, וא"כ את"ל בדקנה שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לא יועיל, ליתא דלמ"ד לאו דאורייתא ס"ל שענין שיעבוד אינו במציאות כלל מה"ת דממנ"פ אי דמר לאו דמר וכעין שכתב ריטב"א בקידושין דאפי' שעבדו בפירוש לא מהני דאין הקנאה לחצאין, אך למ"ד שעבודא דאורייתא והתורה שעבדה ולא חשיב לחצאין, ה"ה נמי דבנכסים שלא הי' לו בעת שלוה ולא שעבדתם תורה הוא עצמו יכול לשעבדם לאחר שקנאם ואם שעבדם קודם מבעיא לי' אך באמת אין ראי', דשמואל לטעמי' שלהי ב"ב ובקידושין (י"ג:) מלוה על פה אינו גובה מן היורשים דשעבודא לאו דאורייתא: ב) וראיתי לתוס' ב"ב (קנ"ט.) ז"ל ואף דאמרן לעיל דאקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמי' דאית לי' מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים אבל לדידן דגובין מן היורשין כו' משתעבד אף שלא באו לעולם עכ"ל, לכאורה משמע משום דגובה מן היורשין משום שעבודא דאורייתא ה"ה בדאיקני שעבודא דאורייתא, אך הא ליתא שהרי דעת תוס' בכמה מקומות דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא והא דמלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת ע"כ ס"ל בדאיקני בפרט היכי דכתב לי' שייך נמי נעילת דלת, אך שמואל לטעמי' מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים ולא תקנו משום נעילת דלת רק שהוא יכול לשעבדם אבל מלוה על פה שלא שיעבדם הוא [דלא שייך לומר לא שדי זוזי בכדי ובוודאי נתכוין שישתעבדו שהרי לא חש לעשות שטר לגבות מלקוחות] לא תקנו חכמים שישתעבדו ממילא, וע"כ ה"ה למ"ד אין אדם משעבד דשלב"ל לא תקנו חכמים שישתעבדו ממילא אבל לדידן מלוה ע"פ גובה מיורשים משום נעילת דלת אף שלא שעבדם הוא ה"ה בדאקני משתעבד, **( הגה"ה ובאמת ק"ל על דבריהם לפי זה דא"כ יסתרו דבריהם בב"ק (י"ב.) דטעמא דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים משום שלא חש לעשות שטר לגבות מלקוחות כי לא גבה נמי מיתמי ליכא נעילת דלת עיי"ש, ובדאקני דלא שייך טעם זה שהרי כתב לו דאקני ומה הי' לו לעשות עוד, ועוד דבאמת יגבה גם מלקוחות כיון דאית לי' קלא ויגבה למ"ד אין אדם משעבד דשלב"ל כמו למ"ד אדם משעבד, ע"כ תוס' ב"ב פליגו על תוס' ב"ק ומצינו כזאת בכמה מקומות] דתוס' ב"ב ס"ל טעמא דמ"ד מלוה על פה אינו גובה מיורשים דלא תקנו חכמים רק היכי דהוא שעבדם והא דשורו אפותיקי מוכח בב"ק שם דאינו גובה מיתומים היינו משום דמעות אינם קונות, ואף הייכי דלא שייך גזירה דנשרפו חטיך כמו ביהיב זוזי אנדוניא דבי חמוה דאינו קונה רק למי שפרע אף שלא התנה על דבר מיוחד, ע"כ לא פלוג רבנן ושטר לא מהני במטלטלין ע"כ אינו קונה רק בעבדים דאפי' קנין כסף מהני בהו כ"ש שעבוד, ותוס' ב"ק ס"ל טעמא דמ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מיורשים משום דלא חש לא שייך נעילת דלת, והא בדאקני לא משתעבד למ"ד כן משום דבדאקני לא שייך נעילת דלת שלא הלוה על סמך נכסים שיקנה [וימכור או יוריש] אך למ"ד אדם משעבד דשלב"ל אף דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לא מהני רק משום נעילת דלת ובדאקני לא שייך נעילת דלת כנ"ל י"ל כיון שתקנו חכמים דאיתי' לשעבוד ולא יחשב קנין לחצאין שוב אפי' ליכא נעילת דלת מועיל שעבדו בפירוש, ע"כ הגה"ה:)** וא"כ אין ראי' מתוס' שיהי' שייך שעבודא דאורייתא בדאקני: ג) והנה הרמב"ם והמחבר שפסקו שעבודא דאורייתא ואעפי"כ כתבו שאם לא כתב דאקני אינו גובה ואי שעבודא דאורייתא כתיבת דאקני למה, וכבר הוקשה לתוס' רי"ד למ"ד שעבודא דאורייתא ל"ל אחריות ט"ס, ותירץ דאי לאו טעות סופר אמרינן מדלא כתב לו מחל לו השעבוד, ובדאיקני לא שייך זה, שהרי גם דקנה לא כתב לו (שאם כתב דקנה ולא דאיקני גם החולקים מודים] וזה ודאי ט"ס ושוב אין ראי' מדלא כתב דאיקני שמחל שהרי דקנה לא מחל ואעפי"כ לא כתב, וא"כ למה לא יגבה מלקוחות, ואף דמלוה על פה אינו גובה מלקוחות משום דלית לי' קלא אבל מלוה בשטר שיש לו קול למה לא יגבה, ועוד דריב"ש סי' שצ"ב בשם רמב"ן דאינו גובה מקרקעות שביד היתומים שלא הי' ביד המוריש בשעת הלואה ולא כתב דאיקני אף דרמב"ן הוא הפוסק שעבודא דאורייתא, הנה מוכח דבדאיקני לא אמרינן שעבודא דאורייתא, ולדידן דאיקני לא כתב לו למ"ד לאו ט"ס מ"ד שעבודא דאורייתא קולא לנתבע שאין גובה מיורשים ולקוחות, ולמ"ד לאו דאורייתא לשיטת תוס' ב"ב קולא לתובע שגובה מיורשים משום נעילת דלת ומסתברא גם מלקוחות, מיהו לשיטת תוס' ב"ק גם למ"ד לאו דאוריי' אינו גובה מיורשין כ"ש מלקוחות [ויש לדחות שגם תוס' ב"ב ס"ל שבלא כתב לו ולאו ט"ס לא שייך נעילת דלת]: ד) וכשאני לעצמי הי' נ"ל ראי' שגם בדאיקני שעבודא דאורייתא, והוא מהא דאיתא שם בסוגיא (קנ"ז.) להוכיח דדאיקני משתעבד ממתניתא דנפל הבית ואי ס"ד דאיקני לא משתעבד נהי דאב מת ברישא דאיקני הוא א"ל ר"נ כו' מצוה על יתומים לפרוע חובת אביהם, וק"ל דאכתי יקשה לב"ש דאמרי יחלוקו הא בגיטין (ל"ז) מוקי ברייתא דיש בו אחריות נכסים אינו משמט כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ומבואר דלא אמרינן לב"ש כגבוי רק ביש בו אחריות נכסים שגובה מלקוחות, וא"כ אם דאיקני ומכר לא משתעבד ואם מכרו היתומים אינו גובה מלוקח דומה למלוה על פה ולשטר שאין בו אחריות ולא כגבוי ולמה אומרים ב"ש יחלוקו, אך אם נאמר שעבודא דאורייתא גם בדאיקני יש ליישב, דהא מ"ד שעבודא לאו דאורייתא ולא יליף מעבוט שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו, צ"ל דבע"ח קונה משכון עדיף משעבוד גרידא ולא חשיב קנין לחצאין, אך לב"ש דס"ל כגבוי דמי וכל שיעבוד חשיב כקנין שפיר נילף מעבוט ונאמר שעבודא דאורייתא, וכל זה אם נאמר גם בדאיקני שעבודא דאורייתא אך אם בדאיקני לא שייך שעבודא דאורייתא אין ראי' כלל מעבוט שהב"ד משעבדים לו, ודאיקני ששעבדו אינו כלום והתורה לא שעבדה לו אין כאן שעבוד כלל והדר קושיא לדוכתא, מ"מ לדינא לא נזוז מרמב"ם ורמב"ן ואם נמצא תירוץ על קושיא זו טוב, ואם לא נדחוק ונאמר דעדיפא מקשה מדרב ושמואל גם לב"ה, ונקטינן בדאיקני לא אמרינן שעבודא דאורייתא: ה) וראיתי להמל"מ פ"כ מהלכות מלוה ה"ב פשיטא לי' ג"כ דבדאיקני לא אמרינן