אבני נזר חושן משפט סב

שהעריך את הראשון, והנה הרמב"ם מפרש הא דמוקי בפרק האומר משקלי בשעמד בדין שהעמידו והעריכו הכהן וז"ל פ"א מהלכות ערכין מת קודם העמדה בדין אין היורשין חייבין ליתן שנאמר והעמידו והעריכו עיי"ש, הנה דהעמדה בדין עם העמדה והערכה אחת הוא, וכיון שהעריך לשני' תחילה והעמדה בדין כמלוה בשטר, ואי אמרת דמלוה בשטר מאוחר קודמת לעל פה מוקדמת אמאי יצא ידי שני' הא כולהו ה' סלעים חזיא לשני' והוא לא נתן אלא ד', אלא ודאי מלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות: ז) וכל זה כשבאו לגבות מקרקעי אבל כשגובים מטלטלי פסק המחבר סי' ק"ד סעיף יו"ד שאין בהם דין קדומה ואף שהמחבר פסק כרב האי היינו דווקא מלוה ע"פ שגובה מיורשים הרי ששעבוד יש לו על הקרקעות אבל מטלטלי דאפי' דיתמי לא משתעבדי אף דלא שייך בהו תקנתא ע"כ מדינא לא משתעבדי ע"כ אין בהם דין קדומה: ח) ולפי זה נראה שאם כתב לו מקרקעי ומטלטלי דכתב נמק"י פרק חזקת בשם רשב"א דגובה מיתומים יש בהם דין קדומה לרב האי וזה פשוט, ואף שבתוס' ב"ק (י"א) דשורו אפותיקי אינו גובה מיתומים כתבו כן למ"ד מלוה על פה אינו גובה מיורשים עיי"ש, ואנן קי"ל מלוה ע"פ גובה מיורשים, ובקצוה"ח סי' קי"ז שגג בזה ע"כ הניח דברי תוס' בצ"ע ובאמת לק"מ: ט) וסמ"ע סק"א בשם תשו' לרמב"ן שגם במטלטלי מיני' יש בהם קדומה וכתב ששאר פוסקים חולקים ושגם הוא לא להלכה אמרה, אך עיקרם של דברים ביאר הרשב"א בתשו' ח"ד סי' קל"ב (כ"ד:) דטעמא דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי משום דהמלוה אינו סומך דעתו שכשיבואו לידי היורש שלא יבריחם, ודווקא אצל הלוה סומך דעתו שלא יבריחם משום שעשה לו טובה או כדי שלא יקרא לוה רשע, אבל כשיבואו אצל יורש ולוקח לא סמכא דעתי' ומעיקרא סליק נפשי' משעבוד מטלטלי לגבותם מן היורש: יוד) והנה מבואר דמיני' דידי' דלא סליק נפשי' שבטוח שלא יבריחם מדינא משתעבדי ושפיר יש בהם דין קדומה, ובקצוה"ח סי' ל"ט כתב בדעת הרשב"א דמה"ת גובה ממטלטלי דיתמי ודלקוחות וליתא כמפורש בתשו' רשב"א חלק ד' הנ"ל, ומה שהוציא בקצוה"ח מדברי הרשב"א ב"ק שכתב לדחות פיר"ח דקמ"ל דפרה שהוזקה בטלית אינו גובה מן הטלית בנפל קמי יורשים ואין אומרים דאף שהנזקים משתלמים מן העלי' זה לאילומי כחו של ניזק אבל גופו נמי משתעבד קמ"ל ודחה רשב"א דמה שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אינה תורה, ולמ"ד שעבודא דאורייתא אין הנזקים ובע"ח גובים ממטלטלי דיתמי עיי"ש, לפענ"ד אין זה מכריע לדחות דבריו המפורשים בתשו' [דטעם מטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום דסילק נפשי' ומה"ת אין משועבדים] וזה יש לפרש כי רק לדחות פירוש ר"ח בא, דלר"ח א"א לומר דמה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום דבע"ח עצמו סילק עצמו משעבודו, דא"כ מה יועיל אם הא דמעלי' רק לאלומי ולעולם גופו נמי משועבד שהרי סילק עצמו, אלא א"כ תאמר שכך דינא דאורייתא שמטלטלי לא משתעבדי ותרצה לומר שגוף הניזק התורה שעבדתו, וע"ז דחה דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אינו תורה וסילוק הא לית לי' לר"ח כנ"ל, וע"כ לפי שיטתו אינו אלא מדרבנן ונסתר פירושו, וכן בשלהי קידושין כתב רשב"א גבי מטלטלי דיתמי וז"ל זו אינו תורה אלא משום דלאו אסמכתי' אמטלטלי, הנה נתבאר דתורה היינו גזה"כ, וזה אינו רק סברא, ודבריו המפורשין יכריעו: יא) ובתוס' ערכין (כ"ג:) מסתפקים אם הקדיש הלוה מטלטלי אם יחול ההקדש, נראה דספק שלהם אם חשוב ללוה אינו ברשותו כיון דכל זמן שהם ביד לוה הם משועבדים כדבעינן למימר לקמן, ואף שהתוס' גיטין הביאו ראי' מדיכול להקדיש קדושת הגוף דחשוב ברשותו, י"ל תוס' דערכין ס"ל לחלק דהגוף שפיר חשוב ברשות הלוה שהרי יכול לסלקו בזוזי ע"כ יכול להקדישו קדושת הגוף. אבל אם הקדישו קדושת דמים י"ל שהדמים שיש בחפץ חשיב אינו ברשותו, שאם יסלק בזוזי יפסיד הדמים ואין לו דמים בחפץ זה, ואף שמכירה מהני י"ל כדעת ר"ש שביעית דלמכור יכול דבר שאינו ברשותו או תקנתא דרבנן משום דלית לי' קלא: יב) העולה מזה דלכ"ע מטלטלי דיתמי מדאורייתא לא משתעבדי אך במיני' דידי' ס"ל להרשב"א דמשתעבדי ואית בהו דין קדומה ועיין לקמן: מחודש ד. א) ולענין מטלטלי בזמה"ז שתקנו הגאונים לטרוף מיתומים אם יש בהם דין קדומה נראה דתלוי בטעמים שכתב ריב"ש סי' שצ"ב טעם אחד משום דתקנו הגאונים לכוף על המצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם ואף ביורשים שאינם בנים לא פליג, ולטעם זה ליכא שיעבוד על הנכסים ולית בהו דין קדומה [ואינו דומה למלוה בשטר לר"פ דס"ל פריעת בע"ח מצוה ואעפי"כ אית בהו דין קדומה, שאני מלוה בשטר דלא עדיף בע"ח שני מלוקח דמלוה בשטר טורף מיני'] אך לטעם הב' שכתב ריב"ש שם שראו עתה שרוב נכסי העולם אינם קרקעות אלא מטלטלין והמלוה סומך עליהם, ולפי טעם זה ודאי יש בהם דין קדומה: ב) והנה שם כתב ריב"ש בשם רמב"ן דמטלטלין שלא הי' לו ללוה בעת שלוה ולא כתב דאיקני אינו גובה דלא עדיפי מקרקע שאינו גובה מיתומים, משמע דס"ל תקנת הגאונים משום שעבוד, דאי משום מצוה מה נ"מ אם כתב לי' דאקני והי' לו בעת שלוה או להיפוך, הא בין כך וב"כ לא משתעבדי ומ"מ מצוה איכא אלא ודאי ס"ל משום שעבוד וא"כ אית בהו דין קדומה: ג) אך בש"ע סי' ק"ד פסק דלא כרמב"ן אלא לא הי' לו בעת שלוה ולא כתב דאקני גובה מהם משמע משום מצוה ואין בהם דין קדומה וכן משמע סתימת הש"ע סי' ק"ד סעיף יו"ד: מחודש ה. א וכל זה בנכסים שהי' לו בעת שלוה אבל נכסים שקנה אח"כ צריכא עיונא אם שייך בזה שעבודא דאורייתא, ולכאורה משמע מדברי שמואל דאקני קנה והוריש כו' מהו מי אמרינן אין אדם מקנה דשלב"ל ואי שעבודא דאורייתא אפי' בנכסים שקנה