אבני נזר חושן משפט סא

וע"כ ר"ה ברי' דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא, ואין ראי' מדר"ה ברי' דר"י דאי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ שעבדו בפירוש דאורייתא ממילא קם דינא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא גם שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, וא"כ ממנ"פ מוכח דרבה ס"ל אפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, אי ס"ל דחכמים יכולין ליתן לאחר מוכח מקושיות הש"ס לרבה דאפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, ואי ס"ל אין יכולין ליתן רק להפקיר מוכח מדר"פ פרק שום היתומים סובר דשעבדו בפירוש לאו דאורייתא דכן הוא הדין לכל מאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא כיון דאין ראי' דר"ה ברי' דר"י פליג עלי' בזה ע"כ ר"ה ברי' דר"י שעבודא דאורייתא ס"ל, וכל זה לרבה, אבל לדידן שפיר נוכל לומר חכמים יכולים ליתן לאחר וס"ל לר"ה ברי' דר"י נמי שעבודא לאו דאורייתא אלא דשעבדו בפירוש דאורייתא ע"כ חכמים נמי יכולים לשעבד, ואה"נ דרבה ס"ל נמי כר"פ שעבדו בפירוש נמי לאו דאורייתא מדמקשה עלי' הש"ס כנ"ל ע"כ ידע דרבה אפי' שעבדו בפירוש ס"ל לאו דאורייתא, אך אנן הא קי"ל כר"ה ברי' דר"י: ו) והרשב"א בגיטין לשיטתו דס"ל בגיטין (ל"ו:) דחכמים יכולים לומר ממון ראובן יהי' לשמעון וזוכה שמעון מעתה, וע"כ אין ראי' מר"פ, די"ל ר"ה ברי' דר"י דקי"ל כוותי' פליג עלי' בהא ולא משום דס"ל שעבודא דאורייתא, רק משום כח חכמים דהוי דשעבדו בפירוש כנ"ל והרשב"א בקידושין שכתב להלכה דשעבודא דאורייתא דר"ה ברי' דר"י הכי ס"ל, לפי זה למ"ד לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, ובאמת מהא דמלוה הכתובה בתורה הניח דין שעבדו בפירוש בצ"ע, ולשיטת רשב"א גיטין קי"ל שעבודא לאו דאורייתא כיון דר"פ בתרא הכי ס"ל ור"ה ברי' דר"י לא פליג עלי' רק בשעבדו בפירוש: מחודש ג. א) כתב רב האי גאון מלוה בע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחר מלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות מיני' או מיורשים, וכתב בחי' רמב"ן ר"פ מי שהי' נשוי בשמו משום דשעבודא דאורייתא ולא הפקיעו חכמים השעבוד רק לגבי לקוחות ולא לגבי בע"ח מאוחר, ובעה"ת סוף שער ס"א בשם ראב"ד דמלוה ע"פ של אביו ומלוה בשטר של יורש מלוה על פה של אביו קודם אפי' למ"ד לאו דאורייתא: ב) ונראה דזה דווקא כשבאו לגבות מיורש אבל כשבאו לגבות מיני' אין מלוה מוקדמת קודמת לגבות דלא חייל תקנתא דרבנן במיני', וא"כ אין כאן קדימה וחולקין, ודווקא כשבא מלוה על פה לגבות מיורש מתקנתא דרבנן שתקנו שיהי' משועבד, א"כ המוקדם קודם, אבל מיני' לא חל תקנתא דרבנן: ג) וראי' לזה מדברי תוס' ב"ב (קנ"ז.) ד"ה דאקני הקשו אהא דאמר שם דלר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל לא מבעיא לן, והקשו דהא ר"מ לא אמר אלא בעבידי דאתי והכא לא עבידי דאתי שיקנה וימכור עיי"ש. ואינו מובן תיבת וימכור דאי עביד לקנות די לשעבוד ואין המכירה צורך אל השעבוד, וצ"ל דתוס' לטעמייהו סוף ב"ב לשמואל דאמר שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא, והאיבעיא בדאקני אם חל תקנתא דרבנן ותקנתא דרבנן לא חל במיני' (וכן משמע בתוס' שם ד"ה מצוה במ"ש וכופין כאן בהניח אחריות נכסים ובמלוה בשטר, ולכאורה ל"ל כפי' הא משתעבדי נכסים אלא ודאי ס"ל כיון דאפשר בכפי' מד"ת אם רצו ב"ד לכוף על מ"ע שמתן שכרה בצדה כופין כמו שפסק רמ"א סי' צ"ז סעיף ט"ז לא תקנו שעבוד) וכיון דלא חל במיני' לא שייך קדימה: ד נשוב לדברי רב האי, והנה הרי"ף בתשובה חולק ואומר דמלוה בשטר מאוחרת קודמת לבעל פה מוקדמת, והר"ן פרק מי שהי' נשוי הביא ראי' לדעת הרי"ף מהא דמזונות האשה מלוה בשטר של בעלה קודם למזונותי' אף שחיוב המזונות קודם, אך משום שדין המזונות כדין מלוה על פה שאין טורף למזונות ממשועבדים מלוה בשטר קודם: ה) ולפענ"ד ליישב על דרך פלפול, דהנה בפרק מי שהי' נשוי פליגי בלוקח שבא לסלק למלוה בזוזי מר סבר לא מצי מסלק לי' דא"ל מלוה לאו בעל דברים דידי את לא לך הלוותיך ולאו כמינך לסלקני משעבודי בע"כ, ומסקנא דמצי מסלק לי' משום שיאמר לדידי שוה לי כפלים בחובך ואם תרצה טול פלגא בחובך, ואף שאין בני ראשונה יכולים לומר הרי אנו מעלין על נכסי אבינו כדי שיהי' מותר דינר שאני הכא דלית לי' פסידא לבע"ח, והנה ביורש בלאו האי טעמא יכולים לסלק שאפי' גבה כבר מאביו יכול היורש לסלק משום שומא הדרא משום ועשית הישר והטוב, והנה בוודאי אם לא הי' יכול הלוה לסלקו בזוזי הי' מלוה בשטר קודם דנחשב כלקוחה בידו כמ"ש רמב"ן בשמעתא דשבח למ"ד אינו יכול לסלק נוטל שבח יתר על חובו דאמר לי' ארעאי אשבח, הנה דחשיב כלקוחה בידו ולמלוה על פה לא הוי כלקוחה כיון שביד הלוה למכור ותו לא אתי מלוה על פה וטריף וכיון דהוי כלקוחה ביד מלוה בשטר אין מלוה על פה טורף מלקוחות רק משום דיכול לוה לסלקו, אך כשבאו לגבות מיורש כיון דאינו יכול לסלקו רק משום דלית פסידא למלוה או משום ועשית הישר והטוב בדלית לי' פסידא למלוה והכא אית לי' פסידא במה שתאמר שיכול להעלות דעל ידי זה יה' מלוה על פה קודם לו ואינו יכול לסלקו והוי כמכורה אצלו ואין מלוה על פה גובה מלוקח כנ"ל: ו) והרשב"א דוחה משום דמזונות עשאום כאילו חל שעבודם בכל יום ומסכים עם רבינו האי, והרמב"ם סובר ג"כ כרב האי והוא חידוש קצת שדרך הרמב"ם לפסוק כרי"ף רבו בפרט בנ"ד דפשטא דשמעתא כרי"ף: אך נראה דהרמב"ם הי' לו הכרח לדין זה מהא דרפ"ב דערכין א"ר אבא הי' בידיו ה' סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי ונתן ד' לשני' ואחת לראשונה יצא ידי שתיהן מ"ט מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה בעידנא דיהיב לראשונה הא לית לי', ובתוס' תימה כיון דבעידנא דנדר לראשונה הי' בידו ה' סלעים איך מיפטר כשנתן לה' אחת והתנן הי' עשיר והעני נותן ערך עשיר, ותירצו דהתם בשעה שהעריכו הכהן הי' עשיר והכא מיירי שהעריך השני תחילה ונתן ד' קודם