אבני נזר חושן משפט ס

הקנין הוא לשעבוד רק דאחר שנשתעבד חל גזה"כ דקונה משכון, וע"כ לאחר שנשתעבד יוכל להקנותו במשיכה, אבל אינו יכול להשתעבד במשיכה, ולפי זה שפיר יהי' מוכח שעבודא דאורייתא דישנו לשעבוד ולא חשיב הקנאה לחצאין, דאל"כ איך יכול מתחילה להשתעבד, מה אמרת משום קנין משכון, א"כ משיכה נמי יועיל, ע"כ דתחילה אינו רק שעבוד א"כ מוכח שעבודא דאורייתא, אך יש עוד לפרש דהא דקדשה במשכון דאחרים מקודשת כמ"ש רמב"ן פ"ק דקידושין בשגבאו לבסוף ומשום דבמשכון למפרע הוא גובה]: ח) והנה הא דבע"ח קונה משכון מטלטלי ולא קרקע אף ששעבדו בפירוש הטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' ואינה דומה למטלטלין שהרהינו ביד המלוה, וע"כ בשעבדו להקדש, דלגבי הקדש אין מה שעומדת ברשות בעלים מעכב וכמ"ש בחי' ר"ן פ"ק דמציעא בהא דהקדש כמאן דתקפה דמי משום דרשות גבוה בכל מקום חייל ולא מיחסרא בי' מסירה, וע"כ לגבי הקדש לעולם הוי כהרהינו אצלו, ועמד בדין היינו ששעבדו לו ב"ד כמו שפירש ראב"ן סי' ס"ט. ואף דשעבד לו בפירוש ג"כ לא הוי שעבודא מ"מ בהקדש דדומה למשכון שפיר הוי בשעבד לו בפירוש דאורייתא: ט) [וברמב"ן סי' ס"ט מפרש דפלוגתא דשעבודא דאורייתא תלוי בפלוגתא דפרק המקבל אם המלוה רשאי לנתחו בשוק בלא ב"ד, דלמ"ד מותר מוכח ש"ד ולמ"ד דווקא שליח ב"ד מותר לנתחו בשוק ס"ל לאו דאורייתא רק שב"ד מותר משום דב"ד משעבדים לו נכסיו בשעת העמדה בדין עיי"ש, מ"מ מוכח דשעבוד ב"ד עדיף ולכ"ע דאורייתא, וא"כ ניחא עמד בדין הוי דאורייתא אך אינו עולה לדעת רמב"ן שסובר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא משום דכתיב והאיש יוציא אליך העבוט ולא שליח ב"ד, והטעם משום דאין הנכסים משועבדים, הנה דאפי' בהעמדה בדין אין הנכסים משועבדים]: י) ולפמ"ש י"ל עוד דלהקדש לעולם ש"ד דהא מ"ד שעבודא דאורייתא ס"ל דאפי' לא שעבדו בפירוש נכסיו ערבים ומשתעבדים, ומאן דס"ל לאו דאורייתא דאפי' שעבדו בפירוש לא מהני משום דאין קנין לחצאין, אבל בהקדש דאזיל האי טעמא משום דכשמשתעבד קונה אותו שוב מודה דמשתעבד אפי' בסתם כמו למ"ד שעבודא דאורייתא, ומיושב תרי מימרי דר"פ שלהי ב"ב ופ"ק דקידושין משום דבקידושין באשה שנתחייבה עולתה ולא הפרישה מחייב דבהקדש שעבודא דאורייתא: יא) ואין להקשות הא הקדש אמעוט מהשבת עבוט משום דכתיב ולך תהי' צדקה יצא הקדש שא"צ צדקה, וא"כ לא יקנה משכון, דלא קשיא דקי"ל ישראל מגוי קונה משכון (כמ"ש בחי' ר"ן ונמק"י פרק איזהו נשך] מקו"ח, וה"נ איכא קו"ח הדיוט קונה הקדש לא כ"ש דלא יהא כח הדיוט חמור מהקדש, הגם דבש"ך סי' רנ"ה באתי ליד גזבר לא מהני שאלה דלא יהא הקדש קל מהדיוט. הרי דכל זמן דלא אתי ליד גזבר ליכא קו"ח, י"ל דהיינו שיועיל שאלה דגלי קרא דאבל אחרים דכשאינו רק מחמת דיבורו יועיל שאלה, אבל כל זמן שלא נשאל איכא קו"ח אף בלא אתי ליד גזבר: מחודש ב: א כתב רשב"א גיטין נ' ז"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא בשעבוד מפורש מודה ולא נחלקו אלא בשט"ח שאין בו אחריות מפורש וכנ"ל ג"כ ממה שאמרו בקידושין מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, ועיין עוד ברשב"א קידושין י"ג: ב) אך בתוס' רי"ד קידושין הוכיח מדר"פ ערכין כ"ב. דאמר בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אא"כ רבית אוכלת בהן ואמר ר"פ הטעם משום פריעת בע"ח מצוה נינהו, והיינו דס"ל שעבודא לאו דאורייתא, ואי שעבדו בפירוש דאורייתא הא משכחת לה בשעבדו בפירוש, ובערכין מקשה כמה קושיות אדר"פ ולא מוקי לה בשעבדם בפירוש, והוא ראי' אלימתא: ג' אך י"ל לדעת הרשב"א גיטין הנ"ל דר"ה ברי' דר"י דפליג אדר"פ ס"ל נמי שעבודא לאו דאורייתא אלא דס"ל שעבדו בפירוש דאורייתא, וע"כ אף אם לא שעבדו בפירוש הנכסים משועבדים מדרבנן, בשלמא לר"פ דאפי' שעבדו בפירוש לא מהני לא עדיף שעבוד חכמים משעבודו, וחילא דרבנן ממה אבות מנחילין כל מה שירצה אף ראשים מנחילין כו' וכיון דאב אינו יכול לשעבד אף חכמים אין יכולים לשעבד והוא רק מצוה, אבל ר"ה ברי' דר"י פליג עלה וס"ל שעבדו בפירוש מהני, חכמים נמי יכולים לשעבד, וע"כ גובה גם מיתומים קטנים אי לאו משום צררי, וכיון דקי"ל כר"ה ברי' דר"י קם דינא שעבדו בפירוש דאורייתא: ד) ואפשר לומר שגם תוס' רי"ד הכי ס"ל להלכה ולא הוכיח כן רק לר"פ, ואף שבתוס' רי"ד שלהי ב"ב כתב דרבה ס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפי' במפורש והכי מוכח פרק שום היתומים, והיינו ראי' הנ"ל, ולפמ"ש הא ר"ה ברי' דר"י פליג ע"ז וקי"ל כר"ה ברי' דר"י, יש ליישב דהנה בשלהי ב"ב מקשה בגמ' לרבה מהא דאמר גבו קרקע יש לו דלא חשיב ראוי אלמא שעבודא דאורייתא, ואינו מובן דאימא לאו דאורייתא אלא דרבנן והוי מוחזק מדרבנן, וע"כ דשעבדו בפירוש נמי לאו דאורייתא ולא עדיף שעבדו חכמים משעבדו בפירוש דהא ילפינן לה ממה אבות מנחילין כו' וכיון דאבות אין יכולין לשעבד ה"ה חכמים, וא"כ מוכח מיני' ובי' דרבה ס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש דאל"כ מה מקשה הש"ס עליו: ה) אך יש לדחות דלעולם שעבדו בפירוש מהני אך דחכמים אין להם כח רק להפקיר ולא ליתן לאחר וזה שיטת רבינו יונה בשטמ"ק ב"ב (ק"ס) ו הובא בחו"ג ס' ק"כ] וא"כ אילו מוחזק למלוה [ועוד בהפקר לא שייך שעבוד כמו שאבאר] אך לפי זה יהי' מוכרח לומר דר"ה ברי' דר"י ס"ל שעבודא דאורייתא דאי לאו דאורייתא אלא דשעבדו בפירוש מהני וע"כ חכמים נמי יכולין לשעבד הלא חכמים אין יכולים ליתן לאחר רק להפקיר ולא שייך שיהי' משועבד להפקר כהא דפרק שור שנגח משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר כיון דמית גר פקע שעבודו,