אבני נזר חושן משפט נט

סימן מט. דין שעבודא דאורייתא. מחודש א. א) א"ר פפא הילכתא מלוה על פה גובה מן היורשים, ויש בזה סוגיות מתחלפות, בב"ב (קע"ו.) מפרש משום שלא תנעול דלת בפני לוין, ובפ"ק דקידושין משום דשעבודא דאורייתא והוכיח הרמב"ן בקידושין דר"פ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא מדאמר פרק שום היתומים בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בנ' מיעבד מצוה נינהו אלמא סבר שעבודא ל"ד, [ובתומים ביקש לדחות דלעולם שעבודא דאורייתא אלא משום דכל היכי דליכא שעבוד גוף ליכא שעבוד נכסי וכיון דיתמי לאו בני מיעבד מצוה הא ליכא שעבוד גוף. וליתא דא"כ גר שלוה ומת לא יגבה בע"ח מנכסים. ובתוספתא מפורש דאפי' מטלטלי גובה, והובא בתשו' רשב"א ח"א סי' קנ"ב, אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות הכותב דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים שאם יתקלקל שעבוד הגוף יגבה מנכסיו, וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים] אך מ"מ העלה הלכה ש"ד משום דר"ה ברי' דר"י פליג אדרב פפא ולית לי' הא דפריעת בע"ח מצוה: ב) והש"ך טען דמה ראי' דש"ד לעולם שעבודא לאו דאורייתא אך מ"מ לאו מצוה עי"ש, ואולם הרמב"ן לטעמי' שלהי ב"ב דמפרש הא דמוכיח הש"ס דעולא ס"ל שעבודא דאורייתא דמדאמר ד"ת בע"ח דינו בזבורית דכתיב והאיש וגו' יוציא אליך את העבוט, ופירש רמב"ן משום דאם איתא דלאו דאורייתא אינו רק מצוה על הלוה ואי אפשר שהשליח ב"ד ירד לנכסיו כיון דאינו שעבוד רק מצוה על הלוה עיי"ש, א"כ לפי פירוש זה מוכח להדיא דא"א רק או ש"ד או מצוה, דאי לאו דאורייתא, ומ"מ לאו מצוה לא הי' הוכחה כלל מדעולא דלאו דאורייתא, ובהכי ניחא דהתוס' ס"ל בכמה מקומות שעבודא לאו דאורייתא ולא ק"ל מר"ה ברי' דר"י, והיינו משום דהם ס"ל לאו דאורייתא ומ"מ לאו מצוה רק חוב, ובהא דמוכיח הגמ' מהא דעולא, הא מפרשים פירוש אחר משום דהזכיר קרקע ולא סובין מכלל דמלקוחות איירי עיי"ש: ג) ודעת רמב"ן סוף סי' ס"ח דהא דאמר ר"פ פריעת בע"ח מצוה היינו דווקא ביורש והוא מפרש הא דאמר ר"כ בהכותב לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה אמר לא ניחא לי למיעבד מצוה מאי הכי פירושא אמר יורש גדול לא ניחא לי' וכו', והיינו בדידי' חיובא איכא על גופו אבל יורש שאין חיוב רק על נכסים שירש מאביו, א"כ לא רמיא חיובא אגופייהו רק מצוה: ד) אך צריך להבין כיון דהא דגובה מן היורשים תקנתא דרבנן נימא דחכמים כך תקנו שיהי' חיוב על גופם לפרוע מנכסים אלו, בשלמא להפוסקים דאי לאו דאורייתא חיוב הגוף אינו רק מצוה ע"כ גם חכמים בתקנתם לא תקנו ביתומים רק מצוה, דלא עדיפי מלוה עצמו, והא א"ל דחכמים שעבדו לנכסים, די"ל כיון דאפי' שעבדו בפירוש לאו דאורייתא לא עדיף שעבוד חכמים משעבדו בפירוש, דכח חכמים משום מה דאבות מנחילין לבנים מה שירצו, וכיון דאבות לבנים אין יכולים לשעבד גם חכמים אין יכולים, אך לראב"ן דבדידי' חיובא, א"כ גם ביורשים כיון דחכמים תקנו לגבות נימא חיובא הוא: ה) ואפשר דס"ל חכמים אין יכולים לעשות רק הפקר לא שיהי' שלו, ולא שייך שנחתייב להפקר, דשעבוד וחיוב לא שייך רק אם יש מי שמשתעבד ומתחייב אליו כהא משכונו של ישראל ביד גר ומת גר כיון דמת גר פקע לי' שעבודו, או י"ל דס"ל כדעת מהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"א דחיוב גוף בלא אחריות אינו חיוב כלל ולא חל קנין, ע"כ דהוי קנין דברים, והובא בקצוה"ח סי' ר"נ סק"ב עיי"ש, וע"כ כיון שאין חיוב על יורש רק על אותם נכסים שירש אינו חיוב, וע"כ רק מצוה הוא, אבל לוה עצמו אף אי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ חיוב גוף יש עליו: ו) נשוב לדברי רמב"ן דס"ל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף מדרבנן אין השדה משועבד רק מצוה על מי שהשדה בידו לפרוע לו, וק"ל מהא דערכין (כ.) בהא דערכי עלי ומת יתנו היורשים ש"מ מלוה על פה גובה מן היורשים כו' הבמ"ע שעמד בדין פירש"י שחייבוהו ב"ד דהו"ל כמלוה בשטר, ערכו של פלוני עלי ומת יתנו היורשין מה ניהו שעמד בדין היינו הך סיפא אצטריך לי' דמיו של פלוני ומת יתנו היורשים, מהו דתימא כיון דלא אמדוהו לא אשתעבוד נכסי קמ"ל כיון דעמד בדין אשתעבוד נכסי ואומדנא גלויי מילתא בעלמא הוא עיי"ש. והא אוקימתא דעמד בדין למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אוקמינן לה, דלמ"ד דאורייתא הא באמת מלוה ע"פ גובה מיורשין, ואעפי"כ בעמד בדין דהו"ל כמלוה בשטר חל שעבוד על הנכסים, הרי דאפי' למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מדרבנן חל שעבוד על נכסי יורשים. וא"כ מה ראי' הביא רמב"ן מדר"ה ברי' דר"י דס"ל שעבודא דאורייתא: ז) ונראה ליישב דהנה בהא דאמר עולא שעבודא דאורייתא פירש"י מדכתיב יוציא אליך העבוט וקשה דהא מיני' לאו משום שעבודא אלא דחיובא עלי' רמיא וכן הקשו בתוס', ונראה דהנה בב"מ (קי"ד) מקשה וכי מאחר שמחזירין למה ממשכנין ומשני שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, והנה ריטב"א פ"ק דקידושין פירש טעמא דמ"ד לאו דאורייתא משום דשעבוד הוא הקנאה לחצאין, וע"כ שפיר יליף שעבודא דאורייתא ממה שממשכנין שישתעבד ולא יעשה מטלטלי דיתמי דישנו לשיעבוד בעולם ולא חשיב הקנאה לחצאין, ומ"ד לאו דאורייתא ואפי' שיעבדו בפירוש דאין הקנאה לחצאין ס"ל לחלק דשאני התם דבע"ח קונה משכון ועדיף משיעבוד גרידא [ומאן דיליף מהתם ס"ל דהא משכון ג"כ אינו רק שעבוד כדמוכח פרק הפרה בהא דמשכונו של ישראל ביד גר ומת הגר כיון דמית הגר פקע שעבודו, הנה דמשכון ג"כ הוא רק שעבוד, וכבר כתב ר"י מיגאש בטעם מנה אין כאן משכון אין כאן משום דאין משיכה למשכון כיון דאינו קנין לגופו, ואף דקונה משכון ע"כ דמ"מ אינו אלא שעבוד, ובקצוה"ח הקשה עליו מהא דהמקדש במשכון דאחרים מקודשת, הנה דקנתה המשכון במשיכה, ואם נפרש דתחלת