אבני נזר חושן משפט ו

מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו ס"ל לחלק מסברא דנפשייהו משום דאמר כתבו: נשוב לנ"ד דזה הדין דשמואל פליג עלה רשב"ג, דלעולם הוה הודאות והלואות ס"ל לרשב"ג נמי דסגי בחדא משום דאין עירוב פרשיות או מדכתיב בצדק תשפוט, אלא דרשב"ג לטעמי' דאמר הוכיח סופו על תחילתו, א"כ אין הדיין יכול לפוטרו שלא ישלם כלל, דאם לא ישלם כלל הו"ל גזילות דהוכיח סופו על תחילתו ואין הדיין יכול לפוטרו, וכיון שאין הדיין יכול לפוטרו גם לחייב אינו דיין, ורבנן דפליגי בהכותב נכסיו ע"כ ה"נ סגי מה"ת בחד ומדרבנן גזרו משום יושבי קרנות ובדיעבד כשר, ואף דנ"ד דמי להא דגיטין דאמר כתבו ואיכא קצת הוכחה, ה"נ איכא קצת הוכחה שכפר, ומה שלא שילם אח"כ הוכחה דלאו לאשתמוטי נתכוין, הרי מפורש בירושלמי דגיטין דאף בהא דגיטין פליגי רבנן: מעתה מיושב קושיית התוס' לר"י דס"ל אין עירוב פרשיות וס"ל שנים שדנו אין דיניהם דין, ולהנ"ל לק"מ דר"י לטעמי' דכל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו כדאיתא בגיטין (ל"ח.), והרי רשב"ג דגיטין במשנה הוא, ונ"ד דמי לרשב"ג דגיטין כנ"ל: איברא דלכאורה קשה דהא בירושלמי הובא בפוסקים בנמק"י פ' אד"מ) דאם באו שנים להדיין שידין להם חשוב קיבלו, ובקיבלו לכ"ע סגי בחד, והרי אף בלא קיבלו הרי התובע שתובעו חשוב שקיבלו רק שאינו מועיל מחמת שהנתבע לא קיבלו, והכא שלחייב הנתבע וכנ"ל דהלוואות סגי בחד אפי' לא קיבלו, מה אמרת מ"מ אינו יכול לפוטרו הרי לפוטרו הוא דין נגד המלוה והרי המלוה קיבלו, אך לא קשיא שהרי הרמב"ן בליקוטיו הביאו בחי' הר"ן דמה"ת אסור הדיוט שאינו סמוך לדון אפי' קיבלוהו עלייהו שהתורה אסרה להכתיר הדיוטות בכתר המומחין וממילא גם בדיעבד לא מהני, ולזה צריך טעמא דשלוחותייהו עבדינן שהמומחין מחלו על כבודם ונתנו רשות להדיוטות לדון, וכיון שהחכמים גזרו שלא ידין חד משום גזירה דיושבי קרנות ולא נתנו רשות לאחד לדון ולא מחלו על כבודם ושוב פסול לפטור משום שלא להכתיר הדיוטות בכתר אסור אפי' קיבלו, ולא דמי לדרב אחא ולשמואל דבדיעבד כשר בחד אף דחכמים גזרו משום יושבי קרנות, דלדידהו דלית להו הוכיח סופו על תחילתו ואין כאן גזילות וא"צ לרשות חכמים כלל, ע"כ אף דעבדי איסורא דרבנן הדין קיים כמו דיין שדן בשבת דהדין קיים, (כדאי' בחו"מ סי' ה') אבל לרשב"ג דמדאורייתא בעי מומחין אפי' לפטור והוא צריך לרשות חכמים שנתנו לו רשות לדון והרי לשנים לא נתנו רשות: מעתה מיושב תמיהת התוס' בדרשב"ג דאמר יפה כח פשרה מכח הדין, דפשרה הא לא מהני אלא מדעת שניהם והיכי דאיכא דעת שניהם גם הדין מהני בחד דחשוב קיבלו, ולמה שכתבתי ניחא דכל מה דלא מהני הדין בחד לאו משום דאינם יכולים לחייב הלוה דבזה סגי בדיין אחד מה"ת מקרא דבצדק תשפוט ואף שחכמים גזרו אינו אלא לכתחילה, רק הטעם משום שאינו יכול לפטור דחשוב פטור מגזילות, ושוב גם לחייב אינו יכול כנ"ל, והרי משום שאינו יכול לפטור והרי לפטור הוא נגד המלוה דקיבל עלי' אלא דכיון שלא מחלו על כבודם שלא דן ברשות חכמים אף קבלה לא מהני, הרי דבדין כל שלא מחלו על כבודם ולא נתנו רשות לא מהני קבלה, ובפשרה אפי' בגזילות שלא נתנו חכמים רשות כלל מהני בפשרה מדעת שניהם ויפה כח הדין מכח הפשרה, ובזה מיושב לשון הש"ס בדין שנים שדנו יכולים לחזור דלפטור חשיב חזרה ממלוה שנתרצה בתחילה ודו"ק: ותחילת הסוגיא דמקשה אי אין עירוב פרשיות שלשה נמי לא ליבעי הקושיא לרבנן דלית להו הוכיח סופו על תחילתו [ולרשב"ג יהי' הקושיא להיפוך מומחין נמי ליבעי] וע"ז קאי תירוץ רב אחי: מעתה ניחא פסק הרמב"ם דלדידן דקי"ל כרשב"ג דגיטין דהוכיח סופו על תחילתו היכי דאמר כתבו, ונ"ד כאמר כתבו דמי כנ"ל, א"כ אי לאו דשליחותייהו עבדינן הי' פסול מה"ת כיון דלפוטרו הו"ל דיני גזילות כנ"ל, וקרא דבצדק תשפוט עמיתך במומחה דמהני קיבלו גם בגזילות, או היכי שאין הנתבע כופר רק שבאו לשאול ד"ת בדבר המסופק לשניהם ואין טענת כפירה, אבל בהלואות שזה תובע וזה כופר מה"ת פסול לפטור, וממילא גם לחיוב אינו יכול, רק משום דשליחותייהו עבדינן שמחלו על כבודם ושוב יכול (אחד לדון מה"ת ולא כשליחותייהו עבדינן שבש"ס להכשיר הדיוטות דהוא רק מדרבנן כמ"ש הרמב"ן (יבמות מ"ו) בגט מעושה דכשר רק משום דאפקעינהו, אבל זה מה"ת כיון דלחייב לא בעי מומחין ולפטור הא קיבלו המלוה דמהני מה"ת ואיסור ליכא כיון שמחלו על כבודם] דלחייב הו"ל הלואות דכשר בחד ולפטור הא קיבלו המלוה, וכיון דקיבלו והמומחין מחלו על כבודם כשר מה"ת, וזה שכתב בפ"ב אעפ"י שאין ב"ד פחות משלשה יכול היחיד לדון מה"ת, והיינו לאחר שמחלו המומחין על כבודם דליכא משום הדיוטות, רק משום שהם פחות משלשה לזה מהני בהלואות אפי' אחד ומדברי סופרים עד שיהי' שלשה משום גזירה דיושבי קרנות ושוב לא מחלו על כבודם ביחוד, ע"כ שנים שדנו אין דיניהם דין: העולה מזה דהא דשנים שדנו אין דיניהם דין היינו משום שהלוה כפר ואם יפטרנו הדיין ולא ישלם אגלאי מילתא למפרע ובאם באמת הי' חייב לאו לאשתמוטי נתכוין והו"ל גזילות ואין הדיין יכול לפוטרו מגזילות, וכיון שאינו יכול לפוטרו גם לחייב אינו יכול, וכל זה במידי דכפירה, אבל ב"ד החתומים על אודיתא שלא כפר הלוה כלל גם לדידן ס"ל כשמואל דשנים מהני, וא"כ קשה בהא דקאמר הש"ס באודיתא ודילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל, משמע דלדידן לית לן כשמואל, וקשה, מזה הוכיח הרמב"ם דאף שמואל דאמר שנים שדנו דיניהם דין לא אמר בהודאה, דהודאה לכ"ע לא מהני אלא בב"ד של שלשה וכמ"ש התוס' לשיטת בה"ג, וה"ה ביחיד מומחה, דטעמא דיחיד מומחה דבזה ליכא גזירה דיושבי קרנות ומהני בחד גם מדרבנן דליכא גזירה דיושבי קרנות, וע"כ מהני לחייב מה"ת מקרא דבצדק תשפוט ולפטור משום דהתובע קיבל עליו כנ"ל, וזה בדין גרידא, אבל בהודאה דלא מהני יחיד או שנים לשמואל ה"ה דלא מהני יחיד מומחה, ומיושבים כל פסקי הרמב"ם: ולפמ"ש ניחא נמי פסק הרמב"ם אפי' לפירש"י דר' אחי דיליף מבצדק תשפוט ס"ל אין