אבני נזר חושן משפט ה

מודה במקצת א"כ לאו גזילות מקרי כנ"ל, וא"כ נילף גם להלוואות דנבעי שלשה מומחין, לא קשיא דבפקדון כיון שלא נתחייב בשעת פקדון א"א למיחת לנכסי' רק משום שנעשה גזלן, גם לכופו בשוטים או בשמתא אי אפשר בהדיוטות דכל עישוי הא בעי מומחין וכנ"ל באריכות אות ב': וכל זה לשיטת רש"י דכל עישוי בעי מומחין אפי' בהלואות מדאורייתא אף למ"ד אין עירוב פרשיות מקרא דלפניהם ולא לפני הדיוטות, אך הרמב"ן יש לו שיטה אחרת דקרא דלפניהם ולא לפני הדיוטות במידי דבעי מומחין דווקא וקרא דלפניהם לאיסורא אתי דאפי' שני בע"ד נתרצו לדון לפני הדיוטות אסורים להכתיר הדיוטות בכתר המומחין, ואין חילוק כלל בין מידי דעשוי, ולמ"ד אין עירוב פרשיות יכולים לכוף בהלואות, וא"כ קשה למ"ד אין עירוב פרשיות ובעי מודה במקצת דווקא ידונו גם ב"ד הדיוטות ויכופו אותו לקיים או ישבע או ישלם, וכ"ש למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דגם מה שב"ד יורדין לנכסים הכל מתורת כפי', ומתורת כפי' גם ב"ד של הדיוטות יכולים לירד לנכסיו ודו"ק (וממה שהצריכה תורה בשבועות שומרין שלשה מומחין מוכח דגם הלוואות בעי מומחין]: אשר ע"כ נראה ובהקדם ג' הקדמות: [הקדמה א'] דהנה הרמב"ם בפ"ג מהלכות שלוחים ושותפים כתב ששני שותפין שיש להם דין עם אחד ותבע שותף אחד את האחר ושותף שני אינו בעיר דאם נתחייב השותף יכול שותף שני שלא לקיים הפסק וידין הוא שנית, וע"כ גם בתחילה אינו מחוייב האחר לדון עמו על חלק השותף כיון שאח"כ יוכל שותף שני לדון שנית אינו מחוייב עכשיו לדון, שאם יתחייב יהי' מחוייב ואם יזכה ידין השותף שנית יעיי"ש: הקדמה ב' ידוע דע"א שאינו קם לממון ל"ש לחייב ל"ש לפטור כגון ע"א מעיד על השטר שהוא פרוע, וכ"כ הרא"ש פ"ק דמציעא דאין ע"א יכול לפטור ממחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דאין ע"א קם לממון אף לפטור, וה"ה דאין ב"ד הדיוטות יכולים לפטור מחיוב גזילות, וכן משמע במשנה בפרק הי' בודקין אפי' ריבוי מזכין ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים פירש"י דהאי דאמר איני יודע כמאן דליתא דמי ואין דנין ד"נ פחות מכ"ג לא לזכות ולא לחובה, הרי דלפטור מד"נ כלחייב לענין עשרים ושלשה וה"ה לפטור מגזילות כלחייב לענין שלשה ומומחין: [הקדמה ג'] הנה בספ"ק דמכות אילעא וטובי' קריבי' דערבא הוי ומסיק דפסולים, ופירש הראב"ד שהעדים העידו על פרעון החוב ולפטור הלוה ולחייב הערב אי אפשר ואם יפטור הלוה ע"כ יפטור הערב, וכיון שלערב הם קרובים ע"כ גם ללוה אין נאמנים ולא שייך לומר בזה פלגינן דיבורא, דא"א לחייב הערב במקום שהלוה פטור, וכה"ג איתא בפרק החולץ (מ"ז) האומר בני זה בן גרושה ובן חלוצה דאם יש לבן בנים גם על בנו אינו נחמן כיון שאם יפסול הבן ע"כ גם בן בנו יפסול וליפסול בן בנו אינו נאמן ע"כ גם על בנו אינו נאמן: וע"כ ניחא במודה במקצת בפקדון דצריך ב"ד מומחין, דאם יראו הב"ד בדעתם שאינו מודה במקצת ויפסקו שהוא פטור, או זה עצמו שפוסקים שפטור ע"י שבועה, והם פוטרים אותו מחיוב השבת הפקדון שנאמן שאינו ברשותו, ממילא יפטור מחיוב גזילה שכיון שפטור מהשבה הרי לא גזל כלום שהרי אין למפקיד אצלו כלום, וכיון שכן גם לפטור מהשבת הפקדון אינם יכולים כנ"ל באילעא וטובי' והאומר על בן שיש לו בנים שהוא ב"ג וב"ח וכיון שאם יפטר יוכל לתובעו שנית בב"ד מומחין שוב א"צ לדון עמו בב"ד שאין מומחין כנ"ל בהקדמה א', ובלא זה מסברא אין שם דיין עליו רק אם יכול לפסוק או חייב או פטור: והא דבהלואה יכולין ב"ד שאין מומחין לדונו לדעת הרמב"ם דגם הכופר במלוה הוי גזלן א"כ אם יפטור מחיוב הלואה הרי יפטור גם מחיוב גזילה שבו לא קשיא דהא הכופר במלוה כשר לעדות דאשתמוטי משתמיט ואין עליו חיוב גזילה כלל [רק במקום דלא שייך אשתמוטי כלל]: אך יש לעיין שאם יפסקו דהוא פטור ולא ישלם כלל או שישבע או שיעברו כמה שנים ולא ישלם דבזה לא שייך אשתמוטי כנ"ל אות ב' ונמצא שפטרו אותו מגזילות ואין להם כח. אך ז"א דבשעה שפסקו הב"ד אז הי' טענת אשתמוטי ולא פטרו אותו מגזילות כלל והועיל הפסק דין, וממילא אין לו אח"כ עליו טענת גזילה כיון שהדין לפטור הרי לא גזל כלום, אך יש לומר הוכיח סופו על תחילתו וכשיעברו כמה שנים ולא ישלם נאמר אגלאי מילתא למפרע שאם האמת עם התובע שנתכוין לגזול ולא לאשתמוטי ונמצא שהב"ד פטרו אותו אז מגזילות: אך דין הוכיח סופו על תחילתו מחלוקת רשב"ג ורבנן כמו שנתבאר, דהנה בגיטין (ס"ו.) הבריא שאמר כתבו גט לאשתי רצה לשחק בה, ואם הוכיח סופו על תחילתו ה"ז גט, ובחולין (ל"ט:) שחטה ואח"כ חישב עלי' זה הי' מעשה בקסרי ולא אמרו בה לא איסור ולא היתר היתר לא אמרו בה משום כבודו דרשב"ג איסור לא אמרו בה משום כבודם דרבנן הי רשב"ג אילימא רשב"ג דגיטין דילמא שאני התם דאמר כתבו ופירש"י ואיכא קצת הוכחה בתחילתו ונפילתו גלויי מילתא בעלמא הוא והאי דאמר כתבו ע"מ ליתן קאמר אלא משום דרשב"ג דהכא דתניא הכותב נכסיו לחבירו והי' בהן עבדים ואמר הלה אי אפשי בהן אם הי' רבו שני כהן הרי אלו אוכלים בתרומה רשב"ג אומר זכו בהם יורשים ואוקימנא בשתק ולבסוף צוח ת"ק סבר מדשתק קנינהו רשב"ג סבר הוכיח סופו על תחילתו והא דלא צוח מעיקרא סבר כי לא אתא לידי מה אצווח, ופסקו הפוסקים כרשב"ג דגיטין, וברשב"ג דהכותב נכסיו פסקו דהוי ספק משום דבגמ' מדמה שחטה ואח"כ חשב להא ואסיק בספק שלא אמרו בה לא איסור ולא היתר, ובירושלמי דגיטין הביא מעשה דקסרי אהא דרשב"ג דגיטין ואמר שלא אמרו בה היתר משום דרשב"ג דהתם, כן פירשו הפ"מ והק"ע ובשירי קרבן, דאף דבש"ס דידן דחי דילמא שאני התם דאמר כתבו, מ"מ לבתר דמסיק מרשב"ג דהכותב נכסיו חזינן דרשב"ג לטעמי' וטעמא דידי' אינו משום דאמר כתבו, ורבנן דהכותב נכסיו פליגי נמי בהא דגיטין, והפוסקים שחילקו בין הא דגיטין שפסקו כרשב"ג בין הא דהכותב נכסיו שפסקו דהוי ספק משום דרשב"ג דגיטין במשנה וקי"ל כל