אבני נזר חושן משפט נח

קודם שהוציא דלא גרע משואל, ולפי זה נראה ברור דאם לא הוציא המלוה ומכר נכסיו ושוב הוציא או נאנס מאתו דאינו טורף. דהא קי"ל בפרק אלו נערות דמשעת אונסי' אתחייב לי' באונסי', וע"כ אם נאנס ביד היורשים אף שהניח אחריות נכסים פטורים, וה"ה דהלקוחות פטורים אם קדם מכירה לאונסין, אלא דמ"מ בסתם טורף מלקוחות, דאמרינן כיון שלוה על מנת להוציאה, מסתמא הוציאה באותו יום, אבל אם יטעון לא הוצאתים רק. לאחר זמן או שעדיין בידו ודאי דנאמן דהא רש"י פירש הילך לא הוצאתים ובודאי שאין מכירין המעות, ומ"מ נאמן לומר לא הוצאתים, וא"כ הוי דבר שיכול לכפור לגבי הלקוחות, וכן לגבי הקרקעות שבידו, דהא יכול לומר שעדיין ברשותו ואם ימכור אח"כ הקרקעות לא יגבם, והרי מפורש בש"ך דמשום שיכול למוכרם חשיב יכול לכפור, עיין בדבריו סק"ה לענין משכון, וכן משמע בב"ק ק"ה גבי כפר הגזלן בחמץ שעבר עליו הפסח כיון דאלו מיגנב כו' חשיב כפירת ממון, וה"נ חשיב הודאת ממון דנ"מ אם ימכור הקרקעות, וע"ז קאמר דהשיעבוד הוי הילך או שיעבוד קרקעות וא"כ ממנ"פ פטור וכנ"ל, אבל לדידן דקי"ל מלוה לאו ברשות בעלים לחזרה הוי דבר שאינו יכול לכפור לגמרי. וא"צ לטעמא דהילך ושיעבוד קרקעות, ואתי שפיר: עוד נ"ל בטעמא דמשכון שנותן הלוה בשעת תביעה לא חשיב הילך ולא דמי לשטר, דהנה כבר כתבתי דהיא גופה טעמא בעי, דמ"מ הוא עצמו ג"כ חייב ואיך יחשב כופר הכל, וכן בהא דהוי שיעבוד קרקעות הא הודה במטלטלין ג"כ, ומצאתי להרמב"ן פרק שבועת הפקדון דשטר חשיב שיעבוד קרקע משום דעיקר תביעת המלוה על הקרקע משום שטורף מהלקוחות, וע"כ ניחא נמי מהאי טעמא דחשיב הילך, שהרי הלוה אומר הילך בעיקר תביעתו ולא חשיב מודה במקצת, ואף שמודה חיוב גופו הלא אין תביעת המלוה על זה ולא הוי מודה במקצת הטענה, ומה"ט חשיב שיעבוד קרקע, ואף שמודה חוב גופו שהוא אף לגבות ממטלטלין, מ"מ אינו מודה במקצת טענת מלוה, אבל כשנותן לו עכשיו משכון, וא"כ הי' תביעת מלוה על חיוב גופו דמתחילה לא הי' לו משכון שפיר הוי הלוה מודה במקצת הטענה, שהרי בחיוב גופו עדיין הוא מודה דלא הוי הילך בחוב גופו כנ"ל ודו"ק: סימן מח. דין פקדון אי חשיב הילך. הנה הפוסקים הוכיחו מהא דמקשה הש"ס למ"ד הילך פטור מברייתא דרמב"ח ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת לאו דאמר לי' הילך ומשני דמודה לי' חדא מתה בפשיעה וכו' מוכח דבקיימא בבית הנפקד או באגם חשיב הילך, והראב"ד הוכיח דלא חשיב הילך מב"ק (ק"ה) אמר רבה שורי גנבת שומר אני עליו ונשבע חייב שהרי פטר עצמו מאונסין איתבי' שורי גנבת כו' שומר אני עליו ונשבע והודה יכול יהא חייב ת"ל וכחש בה פרט למודה בעיקר, א"ל כי תניא ההיא דא"ל הילך כי קאמינא אנא דקיימא באגם, הרי דקיימא באגם לא הוי הילך, והבעה"מ השיב דמה ענין הילך דהתם להילך דמודה במקצת: ולפענ"ד הוכחת הראב"ד נכונה, דכי היכי דאמרינן דבקיימא באגם חשיב כפירת ממון כיון דאלו מיגניב כו' כ"כ כשמודה ש"ש אני עליו שואל אני עליו הוי מודה במקצת ולא הוי הילך דטעם הילך דשוב אינו מתחייב לו כלום והוי כופר הכל, וזה לענין גוף החפץ, אבל מה שמודה לו שאם יגנב יתחייב לשלם חיוב זה אינו תופס המלוה ולגבי חוב זה הוי מודה במקצת, דכי היכי דחשיב כפירת ממון כשכופר בחיוב זה, כמו כן להיפוך הוי הודאת ממון כשמודה בחיוב זה, ולגבי הודאה זו הוי הילך, ולדעת הפוסקים דפקדון חשיב הילך י"ל דהתם חשיב כפירת ממון דגם גנב נתחייב בשעת גניבה, אבל אם יאמר לו שואל אתה עליו כיון דחיוב שומרים הוא בשעת אונסין אכתי לאו בממון כפר: אך לדעת הרמב"ם דמשעת שאלה נתחייב באונסין אף אם יאמר לו שואל אתה עליו יחשב כפירת ממון וה"ה להיפוך במודה לא יחשב הילך, ולפי זה נ"ל דלדעת הרמב"ם יש לחלק בין שומר לשומר, דבשומר שכר ושואל לא יחשב הילך אבל שומר חנם אף הרמב"ם מודה דחיובו משעת פשיעה, שהרי הרמב"ם סובר פושע מטעם מזיק ואין חיובו אלא בשעה שהזיק, וזה נ"ל טעם הרמב"ם דשומר חנם לא חשיב אחריות לעבור בבל יראה, דאזיל לטעמי' כנ"ל, וע"כ דווקא ש"ש דחיובו משום דקיימא ברשותי', אבל שומר חנם דחיובו משום מזיק לא חשיב ברשותי' משום הא: ולפמ"ש נ"ל ליישב סוגיית הש"ס ב"מ (צ"ח:) זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ואמאי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לא טענו, והקשו הראשונים ז"ל דהא תבעו שניהם, עד שהרשב"א ז"ל נדחק דקושיית הש"ס משום הילך, והא דקאמר מה שטענו כו' לישנא בעלמא הוא עיי"ש שנדחק מאד, אך לפי דרכינו דבכל השומרים לא חשיב הילך לבד משומר חנם דחשיב הילך יובן קושיית הש"ס בלי גמגום, דהנה מבואר בפרק השוכר את האומנין דשואל לאחר שכלו ימי שאילתו הוי שומר שכר הואיל ונהנה מהנה, וש"ש או שוכר לר' יהודה לאחר ימי שכירותו הוי שומר חנם, והשתא לא מצי הש"ס למיפרך הילך הוא שהרי השוכר טוען דהך דקיימא דשאולה היא ולא הוי הילך. דאי תבעו לאחר שכלו ימי שאילתו הוי שומר שכר, וש"ש שהודה לא הוי הילך כנ"ל, רק הש"ס פריך דלפי דברי התובע דהך דקיימא דשכורה היא הוי הילך, לא מבעיא לר"מ דס"ל שוכר כשומר חנם. ואפי' לר' יהודה מ"מ מודה דלאחר שכלו ימי שכירתו הוי כשומר חנם. ומסתמא תובעו הפרות בעת כלות הזמן, נמצא שלפי דברי התובע אין לו תביעה עליו בהא דקיימא דהילך הוא ומה שהודה לו לא טענו ודו"ק היטב: ועיקר הראי' שהביאו הפוסקים משמעתא דשנים אוחזין משם משמע ג"כ דהקושיא רק משומר חנם מדמשני דקתבעו דמתו כולהו בפשיעה]: