אבני נזר חושן משפט נז

שמי' פרעון, מ"מ כיון שאינו נותנו לפרעון אלא למשכון פשיטא דלא הוי פרעון, וא"כ יכול לומר אין רצוני לקנותו: ואפשר לומר דדמי למה דשבועות מ"ג ור"ן שם שהנחת אתה נוטל דפטור משום דלא הוי דבר שבמדה, ואף שאח"כ ראו כמה יש בו, מ"מ כיון שהודאה יצאה בפטור פטור, וה"נ בשעה שאמר חמשים יש לך בידי והילך משכון והי' ספק אצלו שמא יקבלו המלוה ויפטור לגמרי חשיב הודאה יצאה בפטור: ויותר נראה לדמותו להא דכתב הרשב"א בחו"מ סע"ה דהכירו הב"ד מתוך טענותיו לא חשיב מודה במקצת דכי הוא זה כתיב, וה"נ הלוה בעצמו לא הודה בברור שמא יקבלו מלוה, רק לאחר שאמר המלוה אין רצוני בו אגלאי מילתא שחייב לו ומ"מ הוא לא הודה: ועוד י"ל דכיון שהלוה חושב שיקבלו המלוה ויהי' כופר הכל, וכתבו התוס' דהילך ג"כ העזה כיון דחשיב כמו כופר הכל, א"כ חזינן שהעיז ושוב יש לו מיגו דכופר הכל, ואי דאין אדם מעיז הרי גם עכשיו העיז וק"ל: והנה לשיטת הפוסקים דמשכון לא חשיב הילך י"ל שני טעמים, האחד משום דלא קני לי' והוא טעם הר"ן, והב' דהמלוה יכול לומר שאינו רוצה לקנותו, ואמנם בהי' לו משכון בשעת הלואה אזדי שני הטעמים, ודעת הרמב"ם פ"ד מהלכות טוען ונטען הלכה וא"ו דאפי' בכה"ג הוי מודה במקצת, והש"ך פוסק כמותו, כיון דאין בע"ח קונה משכון מדר' יצחק אלא שלא בשעת הלואה: ובאמת צ"ע לפי טעם זה דהא בש"ס ב"מ ה' מבואר דשטר חשיב הילך הואיל וקרקעותיו משועבדים אף דבקרקע ודאי לא שייך דר' יצחק ואפי' משכון קרקע אינו קונה כמ"ש הר"ן בפרק השולח, וראייתו מפרק איזהו נשך משכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטת, וע"כ דשיעבוד גרידא חשוב הילך, וא"כ משכנו בשעת הלוואתו נמי והש"ך אזיל לטעמי' בסק"ו שהשיג על הסמ"ע, ואמנם דבריו שם בלתי מובנים, וכבר השיג עליו שם בתומים] ולהרמב"ם שסובר משכון בשעת הלואה לא חשיב הילך אזיל לטעמי' שכתב שם הלכה ד' פטור שטר משום שאינו יכול לכפור, ואמנם הוא גופי' תמוה, דהא בש"ס מפורש משום הילך, ומה שפירשו קצת מפרשים דמשום שאינו יכול לכפור חשוב הילך אינו מובן דמה ענין זה לזה, ובקצוה"ח כתב דטעם הילך משום שאינו יכול לכפור דכיון שנותנו לו א"צ להודאתו, וזה אינו דא"כ פקדון אמאי חשיב הילך, וכן במודה בעבד קטן בפרק השואל: ולפענ"ד נראה ליישב דעת הרמב"ם ז"ל שכתב הפטור משום שאינו יכול לכפור ולא משום הילך ומשום שיעבוד קרקעות כמו שמפורש הטעמים בש"ס, וליישב גם קושיית התוס' מודה במקצת דחייב רחמנא היכי משכחת לה כיון דשיעבודא דאורייתא הו"ל שיעבוד קרקעות: ונ"ל דהנה צריך להבין איך שיעבוד יחשב הילך הא טעם הילך מפורש בש"ס משום דהוי ככופר מגוף הלוה, וכן הטעם דשיעבוד קרקעות קשה ג"כ הא המטלטלין ג"כ משועבדים. [ובאמת דעת הה"מ פט"ז מהלכות אישות דהיכי שגובה גם ממטלטלין לא חשיב שיעבוד קרקע, והלח"מ תמה עליו מש"ס דסלעים דנרים], וע"כ מפרש הרמב"ם משום שאינו יכול לכפור דאית לי' שטרא, וכי היכי דכופר במלוה שיש עליו עדים וקיימי העדים קמן לא חשיב כפירה כמ"ש התוס' בשבועות, ה"נ לא חשיב הודאה כיון שאינה מועלת הודאתו: אלא דקשה הא אכתי מועלת הודאתו לגבי הלקוחות דאינו גובה מהם אלא בשבועה, ובזה חשיב יכול לכפור כמפורש ברמב"ם דמשכון חשיב יכול לכפור, וכתב הש"ך ז"ל הטעם משום דצריך שבועה, וכשהודה הלוה יש לומר דא"צ שבועה לגבות מלקוחות, דהא כתב הרא"ש ז"ל סוף שנים אוחזין דלא חיישינן לקנוניא אלא היכי דאיכא ריעותא דנפילה, אבל אם מונח ביד שליש והלוה מודה יחזיר למלוה, כ"ש הכא שהשטר ביד מלוה, וע"ז קאמר הש"ס שפיר דחשיב הילך דשיעבוד קרקעות חשיב הילך, וא"כ ממנ"פ, לגבי דידי' א"צ להודאה והוא דבר שאינו יכול לכפור, ולגבי לקוחות הילך הוא, ומשני לעולם הילך חייב אלא משום דלגבי הלקוחות הוי שיעבוד קרקע ולגבי דידי' הוי אינו יכול לכפור: ובפרק הכותב בשמעתא דהפוגמת דקאמר בשטר הוי שיעבוד קרקעות, היינו ג"כ, דשם רצה לומר דהאשה נחשבת מודה במקצת דהבעל תובעה השיעבוד, וע"כ הוי שיעבוד קרקעות, דמטלטלין אינו תובעה, ואדרבה היא תובעתו, רק בשיעבוד קרקע דמבואר בשמעתין דחשיב הילך דבעל השטר מוחזק חשיב שהבעל תובעה, וע"כ הוי שיעבוד קרקע: ובפרק שבועת הפקדון הכופר במלוה שיש עליו שטר פטור משום דהוי שיעבוד קרקע, נראה לפרש דהנה בפרק הזהב דאינו מחוייב בשבועת הפקדון אלא בכופר בחפץ בעין או בייחד כלי להלוואתו ותובעו הכלי, והתם אי אפשר לפרש בייחד כלי ותובעו הכלי, דא"כ איך יחשב שיעבוד קרקע, ועל כרחין שלא ייחד לו כלי, ומ"מ אי לאו דאין נשבעין על שיעבוד קרקע הי' חשיב השיעבוד קרקע כמו יחוד כלי, דשיעבוד הכלי חשיב כמו חפץ בעין, וה"נ שיעבוד הקרקע, אבל כיון שאין נשבעין על שיעבוד קרקע ממנ"פ פטור, דעל חיוב גרידא אינו חייב בשבועת הפקדון, ועל השיעבוד פטור דאין נשבעין על קרקע, אבל חוב בעלמא שפיר הוי מודה במקצת אף שקרקעותיו ג"כ משועבדים כיון שהוא ג"כ משועבד וגובה גם ממטלטלין, ומיושב קושיית התוס' ממודה במקצת, ומיושב דברי הרמב"ם שכתב הטעם בשטר משום שאינו יכול לכפור, ומיושב ג"כ דמשכון לא חשיב הילך כיון דהוא ג"כ חייב, ובש"ס לא קאמר דשטר לא חשיב הילך אלא משום ממנ"פ כנ"ל ודו"ק: אך עדיין אינו מיושב כל הצורך שהי' לו להרמב"ם להזכיר גם טעם דהילך או שיעבוד קרקע ולפטור ממנ"פ, והרמב"ם לא הזכיר אלא טעם שאינו יכול לכפור: ונ"ל דהש"ס לא הוצרך לטעמא דהילך אלא לרשב"א לטעמי' דס"ל בפרק האיש מקדש (מ"ח) מלוה ברשות בעלים לחזרה. ומסיק שם דמ"מ באונסין חייב