אבני נזר חושן משפט נו

ד"ה וה"מ] ולפירושו במה שמוכח מן הכתוב ילפינן מאיסור לממון או להיפוך בריש קידושין (זה יש לדחות למאן דילפינן משדה עפרון אלא דלפי זה יש ראי' אחרת כנגדה מבכורות בנתאכלו המעות תוך שלשים דיליף מקידושין וקידושין חשיב כממון כיון דילפינן משדה עפרון] תן מנה לפלוני מקודשת מדין ערב וערב גופי' מתן ע"י, ושם לא הי' חיוב ממון, ובגיטין לענין נתינה בע"כ ילפינן נתינה בע"כ מבע"ח, וכהנה רבות אם באנו לכתוב אין מפסיקין ואין מספיקין: אמנם בעיקר דינו של מהרשד"ם לענין אם נתנו לבני העיר ובדעתו לחזור מדלא חילק שום פוסק בין דעתו לחזור, וכן בחומרי מקום ודעתו לחזור אפי' הי' שם ב' וג' שנים כמ"ש המג"א סי' תס"ח ס"ק י"ב דבחורים מקרי דעתם לחזור אף שבדעתם ללמוד ב' וג' שנים, אבל אין הטעם כמ"ש מהרשד"ם אלא דחילוק יש, דשם בב"ב המקום גורם החיוב, וכן בנדרים המקום שהוא דר בה גורם שיקרא מכלל אנשי העיר, אבל בחומרי המקום דרק אנשי המקום ההוא קיבלו עליהם, והבא משם ממקום אחר אף שדר שם י"ב חודש ונחשב בן עיר, מ"מ הוא לא קיבל עליו, ולא אבותיו, וכן להיפוך בבא ממקום שקיבלו עליו החומרא הוא או אבותיו ובא למקום אחר ודר שם ונעשה בן עיר מ"מ במה תפקע מאליו החומרא שאינו תלוי במקום בעצם, רק הטעם דנתבטל אצל בן עיר זו, והיכא דאין דעתו להשאר אצלם אינו בטל אצלם, ואפי' בשני ימים טובים של גליות שתלוי במקום שקרוב לבית הוועד מ"מ כיון דהשתא אין מקדשין עפ"י הראי' רק הזהרו במנהג אבותיכם כדאיתא בפ"ק דביצה, וע"כ תלוי אבותיו מהיכן הי', רק משום דנתבטל אצלם ע"כ תלוי בדעתו לחזור או להשאר אצלם: ועוד י"ל והוא העיקר דבאיסורא מילתא דנפשי' הוא אם מחוייב לנהוג בחומרא ע"כ אזלינן בתר דעתי', אבל להחשב כבן עיר אצל העולם, מה לנו לדעתו, הדבר תלוי בי"ב חודש או בקנה בית דירה שניכר דעתו, אבל באין מעשה ניכר אין לנו לדברים שבלבו: נחזור לנ"ד במה שמחלק הרה"ג ר' פינטשע נ"י בין איסורא לממונא, וכיון שהוכחנו דבמידי דבטעמא תליא אין לחלק בין איסור לממון א"כ נראה שהדבר דמשום איסורא בעלמא אין מוציאין ממון ונתן מעות ולא משך אף דאסור לחזור ואם חזר לאו עושה מעשה עמך ואין מוציאין ממנו, וכן הנך דפרק הנזקין בגזל גמור מדבריהם ובב"י סי' קנ"ו מתשו' הרשב"א ברגיל לעשות מלאכה ובא אחר והתחיל דאסור ואם עבר ועשה אין מוציאין מידו ודאי לענין זה שניא מידי דממונא דאין מוציאין בסברא בעלמא, אבל לענין לאסור לכתחילה אין שום סברא לחלק, ובפרט שעשו איסור בעיר, ואף שיש לו הפסד מניעת ריוח, הלוא באיסור מלאכה בע"פ ג"כ מפסיד וחשיב שבת דהוא ממון גמור ואעפי"כ אסור, משא"כ בזה שהוא רק מניעת ריוח, גם יוכל להרויח במקום אחר, ותו לא מידי: ע"ד אשר מצא בתשו' מהרשד"ם בשם מהרי"ק נפלאתי הלוא מבואר בב"י סי' קנ"ו מחודש ב' והב"י בבדק הבית חולק עליו: ידידו דו"ש הק' אברהם. סימן מז. בדין משכון אי חשוב הילך. דעת הר"י הלוי ז"ל דמשכון לא חשיב הילך, וראייתו מהתקדשי לי במנה והניח לה משכון עלי' דאינה מקודשת דמנה אין כאן משכון אין כאן, ואחרים חולקים דהכא כבר נתחייב לו ולא שייך לומר מנה אין כאן, והר"ן ישב דבריו דבמה קונה למשכון בשעת הלוואתו קונה במעות ושלא בשעת הלוואתו שגבוהו ב"ד בגוביינא דבי דינא, אבל משכון שנתנו הלוה מעצמו שלא בשעת הלואה מלוה אינו קונה וגוביינא דבי דינא ליכא עכ"ד הר"ן: והנה לדידן דקי"ל כהרמב"ם ז"ל מלוה במכר קנה הדר דינא דחשיב הילך, וכ"כ האו"ת עיי"ש: ולפענ"ד נראה דבנ"ד אפי' למ"ד המקדש במלוה מקודשת אינו קונה המשכון כיון שאינו מוחל לו המלוה ועדיין נשאר חייב כבתחילה עד שעת גביי', ולמ"ד מלוה על המשכון שומר שכר אם נאנס חייב לשלם, ואפי' למ"ד שואל, מ"מ שעבודו לא נפקע, וזה פשוט, וא"כ מה נותן ללוה כדי שיקנה המשכון, וכי אמר הרמב"ם מלוה במכר קונה בשמוחל לו המלוה: וראי' לזה מדברי התוס' פרק איזהו נשך (ס"ג) בברייתא דר' אושעיא הרי שהי' נושה בחבירו מנה ועמד על גורנו כו' ובתוס' תימה והלא קונה קנין גמור כמו יש דמים שהם כחליפים ותירצו וי"ל דהכא בשלא פטרו מהחוב עד שיתן לו החטים, הרי דכיון שלא תפטר מהחוב אין החוב קונה, וה"נ דכוותה, בפרק הזהב (מ"ח) תשומת יד שייחד לו כלי להלוואתו עושק שייחד לו כלי לעשקו וכי אהדרי' קרא כתוב כו' ואלו תשומת יד לא אהדרי' קרא מ"ט משום דמיחסר משיכה ופריך אימא מעושק דאהדרי' קרא, ומשמע דבעושק לר"י לא בעי משיכה, וקשה כיון דקי"ל ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף הו"ל מלוה ואינו קונה, ואפי' להרמב"ם שקונה או לדידן בהנאת מחילה, מ"מ הכא שאינו מוחל לו השכירות אלא שנוטל ממנו כלי לגבות השכירות לכ"ע אינו קונה כנ"ל, ובשלמא בתשומת יד משכחת לה שייחד הכלי בשעת הלואה, אבל בעושק קשה, ואפי' למ"ד אין לשכירות אלא לבסוף, הא כתב הרשב"א הטעם דמתקדשת בהנאה שאינו נעשה מלוה כלל עיי"ש בפרק האומר בההיא דנתאכלו המעות אבל הכא שנעשה מלוה ומייחד הכלי לגבותה ממנו במה יקנה המשכון: ואין לומר דקונה בפעולתו דפעולתו נחשבת כאילו נותן לו ממון, דא"כ למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והמקדש במלוה אינה מקודשת נמי תקדש, וע"כ לומר כמ"ש הרשב"א כיון שפעולתו נמשכת ואינה בבת אחת ועיין ברשב"א, אולם למ"ש בשטמ"ק דמיירי בייחד לו הכלי ואמר לו לא יהי' לך פרעון אלא מזה ניחא כיון דנסתלק החיוב מגופו, אבל בההיא דהר"ן לענין הילך כיון דסתם משכון עוד נשאר החוב על גופו אין המשכון קונה ופשוט: עוד יש לעמוד בדעת הפוסקים דמשכון חשוב הילך, דהא המלוה יכול לומר שקילי טיבותך וכו' ולא בעינא לקנות המשכון, ונהי דפרעון בע"כ