אבני נזר חושן משפט נג

המלוה שבועת השומרים ומשלם הלוה חובו כדאיתא בש"ע חו"מ סי' ע"ב, ואם טוען שאבד בפשיעה והמשכון פחות מכדי חובו מחוייב הלוה להשלים השאר ואין הלוה יכול לומר שמא יש בידך המשכון, ולמה בשטר לא יהי' המלוה נאמן לומר אבד כמו במשכון, והנה מדין הראשון שטוען המלוה נאנסו לא קשיא, דכיון דלענין גוף המשכון מחוייב שבועה דאורייתא שוב מועיל אף להוציא חובו מיד הלוה, וכעין סברת הש"ס בהשואל מודה סומכוס היכא דקטעא לידה דאיכא שבועה דאורייתא, אך מדין אבד בפשיעה דהלוה מחוייב לשלם המותר לכדי חיובו קשה: והנה בר"ן פרק שבועת הדיינין הקשה יטעון הלוה שמא המשכון בידך ואינני מחוייב לפרוע לך עד שתחזיר משכוני, ותירץ הר"ן דאפי' המשכון ביד המלוה אין הלוה נפטר מחוב היתר על המשכון, ואף שאם היינו יודעין שהמשכון ביד המלוה לא היינו זקוקים להוציא החוב מיד הלוה, היינו כדי להכריח המלוה ע"י זה להחזיר משכונו, אבל מ"מ הלוה אינו יוצא ידי שמים עד שיפרע חובו, וע"כ כשספק אם אבד המשכון מחוייב לפרוע, עיי"ש, וה"נ בשטר שביד המלוה אף אם באמת לא אבד לא נפטר הלוה, ושוב יהי' מחוייב לשלם מספק כמו במשכון, וצ"ל כיון שהנייר של הלוה ויכול לומר לדידי שוה לי כדי החוב שלא תטרוף ממני שנית, ואכתי קשה מה מקשה הש"ס לרב דילמא מפקא לגיטא, הלא הגט שלה, ואף שיש חשש שתגבה שנית, מ"מ כל זמן שלא גבתה לא נפטר הלוה ויתחייב לשלם מספק (ואף את"ל שאם היינו יודעין שתגבה אח"כ לא הי' מחוייב לשלם עכשיו, מ"מ לא עדיף מאיני יודע אם פרעתיך]: אך לפי דברינו דמעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא והוי מוחזק בממון, ע"כ אינו מחוייב הלוה לפרוע דשמא לא אבדת ואתה מוחזק בממון שלי וכאילו לו כבר פרעתיך, וכל זה למ"ד הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, אבל שמואל יוכל להיות דס"ל דלא כר' יוחנן אלא דגט היינו כתובה ומשום דהי' לך למקרעי' לגיטא ולית לי' אטו כל דמגבי וכו' רק לרב פריך דאיהו ס"ל אפי' במקום שכותבין גט גובה עיקר אף דבמקום שכותבין לכ"ע גט לאו כתובה, וע"כ דס"ל כר' יוחנן, ע"כ פריך שפיר: ובהכי ניחא ליישב בהא דס"ל לשמואל במקום שאין כותבין וכתב לה והוציאה כתובה ואין עמה גט אף תוספות אינה גובה דיכול לומר פרעתי עפ"י הגט שלא הייתי נאמן שכתבתי לה כתובה, ופירשנו לעיל דאף דהתוספות אינה יכולה לגבות בגט שיכול לומר פרעתי מ"מ יכול לטעון שהודה האמת שלא פרע רק שטען שתחזיר לו הכתובה שכתב לה, ובזה לא הי' נאמן כיון דמקום שאין כותבין, ואף דיש לו מיגו דפרעתי הא קי"ל בסי' פ"ב דלא אמרינן כנגד מנהג המדינה, ושוב הקשיתי דמ"ט דרב דאמר כתובה גובה תוספות אפי' במקום שאין כותבין הלא יכול לטעון כנ"ל ויישבתי בדוחק וכעת נ"ל ליישב ברווחא: והנה אדוני אבי מו"ר נ"י הקשה על פירושי בשמואל דהא ר' יהודא ס"ל בב"מ (ק"י) דאמרינן מיגו נגד מנהג המדינה ומסתמא לא פליג על שמואל רבי': ונראה ליישב, דהנה בב"מ שם המעשה במנהג המדינה להוריד אריסין למחצה וטוען בעל השדה לשליש הורדתיו ס"ל לר' יהודה דנאמן במיגו דאי בעי אמר שכירי ולקיטי הי', ור"נ ס"ל אינו נאמן. ופסקו הפוסקים כר"נ, והנה מוכרח לומר דאף לר' יהודה מנהג המדינה עדיף ממיגו, שהרי מיגו להוציא לא אמרינן, ואילו במנהג המדינה אי לאו מיגו הי' הארוס נאמן להוציא, רק דס"ל לר' יהודה כיון דמיגו מסייע למוחזק ואיכא תרתי חזקת ממון ומיגו עדיפא ממנהג המדינה (ור"נ סובר דמנהג המדינה מכריע את שניהם], וע"כ בנ"ד דטענת הבעל שכתב לה כתובה ולא יפרע עד שתחזיר הכתובה הוא טענת יש לי בידך כנגדן דאינו נאמן בלא מיגו (הגם שלכאורה ז"א, דכיון דהכתובה בידה חשובה מוחזקת בחוב וכאילו ממונו בידה, ואינו דומה לטענת יש לי בידך כנגדן דמילתא אחריתא היא, משא"כ דחובו ממש בידה, אך י"ל דסברא זאת דשטר בידו נקרא מוחזק א"צ אלא למ"ד כותבין שובר, וקשה לעולם יהי' נאמן לומר פרעתי ע"י שובר ואבד שוברי, ומוכרח לומר דמקרי מוחזק, אבל לשמואל דס"ל אין כותבין שובר אין מוכרחין לסברא זו] וי"ל דס"ל כמ"ד בירושלמי דמחל אף שלא החזיר השטר וס"ל דשטר לא הוי מוחזק [אך אינו מוכרח די"ל לעולם ס"ל הוי מוחזק ומ"מ מהני מחילה נגד שיעבוד הגוף דלוה מוחזק בעצמו, ועוד דנגד שיעבוד הוי שטר ראי' וממילא נמחל שיעבוד נכסים], א"כ כשמנהג המדינה מכחיש למיגו, וכבר הוכחנו דמנהג המדינה עדיף ממיגו, שוב אינו נאמן לומר יש לי שטר כנגדו, אבל רב דע"כ ס"ל כר' יוחנן דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום שהרי אומר דאפי' במקום שכותבין כתובה גט גובה עיקר, ובמקום שכותבין גט לאו כתובה] ואף דלא שייך שטרא בידי מאי בעי, ע"כ משום דשטר הוי מוחזק וכשטוען שטרי בידך הוי כטוען על גוף החוב שפרוע כל זמן ששטר בידו, ושוב נאמן במיגו דפרעתי, וכר' יהודה תלמידו דאמרינן מיגו כנגד מנהג המדינה: ובמ"ש נראה לבאר עוד פלוגתייהו דרב ושמואל בתחילת הסוגיא, דרב מוקי למתני' במקום שאין כותבין, ושמואל אומר אף במקום שכותבין ופריך ולשמואל כותבין שובר, ומשני לדידי מיפרשא מיני' דמר שמואל במקום שאין כותבין ואמר כתבתי עליו להביא ראי' ובמקום שכותבין ואמרה לא כתב לי עלי' להביא ראי', ומוקי מתני' כשהביאה ראי' שלא כתב לה, וקשה טובא דוודאי אף רב מודה בזה כיון דכל אוקימתא דרב משום שאין כותבין שובר ויכול לומר לא אפרע עד שתוציא הכתובה ובשלא כתב לה אין לו טענה כלל (ועוד דמה צורך להקדים דבמקום שאין כותבין עליו להביא ראי'] ובש"ס משמע דפליגי: ולפמ"ש נראה דוודאי פשטא דמתני' שהי' לה כתובה רק שאינה מוציאתו בב"ד כדקתני ואין עמה כתובתה ולישנא דכתובתה מורה שהי' לה כתובה, ע"כ לא רצה רב לאוקמי שלא הי' לה כתובה, רק שבאמת כתב לה ויש עדים על זה רק שהוא מקום שאין כותבין [ומ"מ היא גובה בגט בלא כתובה אף למה דקי"ל במקום שכותבין ואין לה הוי ריעותא כמו שפירש הרמב"ן דברי הגאונים והרי"ף דבשביל שכתב לה לא נשתנה הדין כמ"ש הרא"ש פ"ק