אבני נזר חושן משפט נב

גרע מאיכא עדים שנשרפה הכתובה דגובה בגט משום דליכא ריעותא, וכיון דאית לי' לשמואל ע"כ לדעת הרא"ש הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, ולדידי' אינה גובה בכתובה בלא גט משום דאין כותבין שובר, א"כ קשה קושיא הנ"ל לדעת הרא"ש וצע"ג, ונראה מוכרח כדעת הב"ח דלעולם שמואל לית לי' דינו של הרא"ש והרא"ש פסק דלא כוותי' עיי"ש הטעם: מחודש ואו בשלהי שמעתא דהטוען אחר מעשה ב"ד, אטו גט מנה ומאתים כתיב בי' וכ"ת כיון דתקינו רבנן למיגבא בי' כמאן דכתוב בי' דמי לטעון ולימא פרעתי וכ"ת אבעיא לך למקרעא לגיטא אמרה בעינא לאנסובי, וק"ל א"כ לר' יוחנן נמי דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום משום דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידי' דמי מה טעם הוא זה, הא בשטר נמי הי' יכול לומר פרעתי אי לאו דשטרא בידך מאי בעי ובמעשה ב"ד לא שייך זה, ואי תימא שהי' לו ליקח שובר א"כ שוב נוכל לומר דגט היינו כתובתה והי' לו ליקח שובר: ונראה ליישב, דהנה דעת הרי"ף והרמב"ם דעל כת"י נאמן לטעון פרעתי, וק"ל משטר פקדון בפרק המוכר את הבית דנאמן לומר פרעתי במיגו דנאנסו ולמה לי מיגו, תיפוק לי' דשטר פקדון אינו טורף ממשעבדי דמשעת אונסין אתחייב באונסו וכל זמן שלא נאנס לא חל שעבוד על נכסיו, וא"כ יהי' נאמן בלא מיגו ולא יהי' צריך לישבע כמו בנאנסו: ונראה ליישב דהנה בשמעתא דשנים אדוקין בשטר מוכח דמוחזק בשטר כמוחזק בממון, דאל"כ כששניהם אוחזין בשטר וכך יוכל להיות שנפל מלוה כמו ממלוה שוב הלוה מוחזק בממון, ע"כ דמלוה האוחז בשטר חשיב מוחזק בממון, ויש לומר דתליא בפלוגתא דאיתא בירושלמי פ"ק דגיטין הלכה ה' במוחל מלוה בשטר ולא החזיר השטר דאיכא מ"ד דלא מהני עד שיחזיר לו השטר, ולדידי' ע"כ דחשיב מוחזק, וע"כ כשמכר השטר יכול למחול משום דאין השטר בידו ולא הוי מוחזק, שוב מצאתי כן בריב"ש סי' תת"ך בקצרה: ונראה דזה אינו אלא בשטר הנקנה בכתיבה ומסירה כיון דבמסירת השטר קונה הממון הרי השטר כגוף החפץ [כתיבה צריך שלא יאמר לצור עפ"י צלוחיתו הקנה לו כדאיתא בב"ב] אבל בשטר ראי' דמפורש בש"ע דאינו נקנה בכתיבה ומסירה לא חשיב שטר מוחזק, וע"כ דווקא בשטר הטורף ממשועבדים דהוא שטר קנין חשיב מוחזק, משא"כ בכתב יד, הגם דמפורש בש"ע דכת"י ג"כ נקנה בכתיבה ומסירה, וכבר נתקשו בו בקצוה"ח ובנתיבות ולא העלו דבר ברור, ואפשר דהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל דכת"י נקנה בכתיבה ומסירה: וגם י"ל לדעת הסמ"ע דמשום נעילת דלת, ומ"מ לא חשיב מוחזק, דמבואר בתוס' דכל שלא הוי קנין לא הוי מוחזק, וכת"י לא הוי קנין להתחייב בו, דחיוב גופו הוי מטלטלי, ועוד דשטר ראי' לא חשיב שטר לקנות, וכת"י כשלוה הוא רק שטר ראי', משא"כ בשט"ח המועיל לגבות בו ממשועבדים הוא שטר קנין ומועיל לשיעבוד קרקעות, וכיון דמהני לקנין מהני למוחזק כעין שכתבו התוס' בסוגיא דרכוב ומנהיג, מיהו יש לדחות דהתוס' לא אמרו אלא בקנין שבגופו ולא בקנין שטר שבחוץ לגופו, וכן נראה]: מעתה מיושב הכל, דלכאורה קשה בכל שטר דאינו נאמן לומר פרעתי דשטרא בידך מאי בעי, לטעון לוה אתה אמרת שאבדת השטר והוצרכתי לפרוע ע"י שובר, דקי"ל כותבין שובר, ואבד שוברי, ואין לומר דאבד טענה גרועה ואינו מועיל להפקיע עצמו מחיובו בטענה זו, שהרי הטוען בפקדון אבד אם הוא מהדברים שאין נשבעין עליו פטור אף משבועה, אף דלדעת הש"ך בפקדון נמי איכא חזקת חיוב, שהרי פוסק איני יודע אם פשעתי הוי איני יודע אם פרעתיך, וצ"ל דהטעם משום דהוי מוחזק בממון כשמוחזק בשטר, והתינח בשטר שטורף ממשועבדים חשיב מוחזק אבל בכת"י דהוי רק שטר ראי' ולא חשיב מוחזק, שוב יכול לומר פרעתי ע"י שובר ואבד שוברי, והשתא ניחא, בשטר פקדון אינו נאמן לומר פרעתי דחזקה שטרא בידי מאי בעי, דהא טעמא דכותבין שובר בב"ב משום דעבד לוה לאיש מלוה, והתינח במלוה אבל לא בפקדון ואינו זקוק לפרוע ע"י שובר, ע"כ שפיר יכול לומר שטרא בידי מאי בעי: ולפמ"ש נ"ל ליישב הא דהקשו במקדש אשה במלוה ע"פ דאחרים אמאי מקודשת נימא דלא סמכא דעתא דמחיל, ולפמ"ש י"ל במ"ש ר"ת דשיעבוד הגוף ליתא במכירה, ומשום דלגבי שיעבוד הגוף הוי שטר ראי', אבל במעמד שלשתן אף השיעבוד הגוף נקנה]: והשתא ניחא הא דר' יוחנן מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידי' דמי חשוב מוחזק כאילו הי' מוחזק בשטר, ה"נ חשיב מוחזק בהמעשה ב"ד דהוא עושה השיעבוד והרי הוא מוחזק בהשטר קנין, משא"כ בגט דלאו מנה ומאתים כתיב בי' אלא דמוכיח שחייב לה וכמו שפירש"י והוי שטר ראי' ולא חשיב מוחזק, ע"כ שפיר מקשה לטעון ולימא פרעתי ודו"ק ועיין ברי"ף כתובות (פ"ז) בדין מלוה שכתב נאמנות ללוה: ובמ"ש נראה ליישב קושיית התוס' שלהי הכותב דמקשה לרב אלמנה במאי גביא בעידי מיתה ליחוש דילמא מפקא גיטא וגביא בי' והקשו התוס' דלשמואל נמי מצי למיפרך במקום שאין כותבין כתובה [עו"ק לשמואל במתני' דכתובה ואין עמה גט למה לו לטעון אבד שוברי אפי' עדיין לא פרע יוכל לומר שלא יפרע עד שתחזיר לו הגט, מיהו הא יש ליישב דנ"מ לענין תוספות שאינה יכולה לגבות עפ"י הגט אפי' שהוא מקום שאין כותבין, ומ"מ יוכל לטעון פרעתי תוספות שהודיתי שלא פרעתי וכנ"ל בשיטת הטור עיי"ש] גם קשה אהא דאמר שמואל במקום שאין כותבין ואמר כתבתי עליו להביא ראי', ופירש"י ואמר כתבתי ולא אפרע עד שתחזיר לי הכתובה, וקשה הא אינה יכולה לגבות עפ"י הכתובה שהוא יאמר לא יפרע עד שתחזיר הגט הואיל מקום שאין כותבין הוא ותוכל לגבות עפ"י הגט לבד, וכיון שאינה יכולה לגבות עפ"י הכתובה שוב תטרוף בגט לבד: ע"כ נראה, דהנה הא מילתא דאין כותבין שובר דיכול הלוה לעכב הפרעון מספק שמא השטר עדיין ביד המלוה, קשה טובא מ"ש מהמלוה על המשכון וטוען המלוה שאבד המשכון באונס נשבע