אבני נזר חושן משפט ד

יצטרך לשלם רק כמו ששוה החוב למכור בשוק, דליתא דכיון שהי' מחוייב לשלם ולא שילם נחשב כאילו שילם וגזל הממון בעין מבעליו וכמו שביארתי במק"א בראיות ברורות, ונחשב כאילו גזל כל הממון שהי' חייב וכאילו גזל מעות בעין ונתייאש שקנה גוף המעות ביאוש וצריך לשלם מעות אחרים] וע"כ בשבועת מודה במקצת דלא חשיב מודה במקצת אא"כ קדמה תביעה להודאה, וכיון דבשעה שתבע עדיין לא כפר ולא נתחייב משום גזילה, ולא נתחייב שבועה על גזילה אפי' יתבע אח"כ שהרי קדמה הודאה לתביעה ליכא חיוב מודה במקצת רק חיוב הלואה, ושפיר שביעית משמטת, ודין הרמב"ם דשביעית משמטת את השבועה היא בשבועת מודה במקצת דווקא, וכ"כ הר"ן (שבועות ס"פ כל הנשבעין) ג"כ לפי תירוצו עיי"ש: ומה שלא הביא הרמב"ם דין הירושלמי דכופר במלוה גובה מעידית משום דקי"ל ב"מ (ה:) הכופר במלוה כשר לעדות, ובפרק הגוזל קמא מפורש דבמקום דשייך אשתמוטי אינו נעשה גזלן להתחייב באונסין, ובאמת שהרמב"ם לא הזכיר דין זה בהדיא רק כתב בפ"ב מהלכות טוען ונטען הלכה י"א דהכופר במלוה ונשבע הוי חשוד ופסול לעדות, משמע דבלא נשבע לא פסיקא לי' דאין סברא שאם עמד בכפירתו כמה שנים ואח"כ באו עדים שנאמר אשתמוטי, וע"כ משכחת לה דלא שייך אשתמוטי, ובזה מיירי הירושלמי דגובה מעידית היכי דלא שייך אשתמוטי (וע"כ לא הביא ג"כ דין גובה מעידית דלא פסיקא לי'), ע"כ כתב דין נשבע דבזה לעולם פסול, ובלא נשבע הכל לפי ראות עיני דיין אם שייך אשתמוטי, וע"כ לא הביא ג"כ דין גובה מעידית דלא פסיקא לי' דפעמים שייך אשתמוטי אינו גובה מעידית, רק כתב דין שאין שביעית משמטת לאחר שכפר דכיון שהשהו עד לאחר שביעית אם אין כוונתו לגזול הרי תשמטנו שביעית ולא שייך עד דהו"ל זוזי ופרענא לי' ואגלאי מילתא שכוונתו הי' לכפור והוכיח סופו על תחילתו [ועוד יתבאר דין הוכיח סופו על תחילתו בזה]: העולה מזה דבכפר במלוה באופן דלא שייך אשתמוטי אף שנעשה גזלן נשאר עליו חיוב הלואה ג"כ, והנה בתוס' בסוגיא בעמוד ב' דאף למ"ד אין עירוב פרשיות והלואות סגי בחד הדיוט מידי דעישוי בעי מומחין מקרא דלפניהם ולא לפני הדיוטות, ובפרק אלו נערות (ל"ד:) שואל דמשעת אונסין מתחייב לי' באונסי' וה"ה וכ"ש לכל ד' שומרים דאין חיובם אלא משעת אבידתם מן העולם (לבד משומר חנם דנתחייב משעת פשיעה] אבל בשעה שנתן לו לשמור אין שום חיוב ממון עליו רק להחזיר גוף החפץ: ובזה יתיישב היטב החילוק שבין הלואות לשומרין דכופר בהלואה אף במקום דלא שייך אשתמוטי יכולים ב"ד שאין מומחין לדונו על חיוב הלואה שבו, אבל שומר שטוען נאנסו לא מבעיא לדעת הרא"ש (בטוחו"מ סי' רצ"ד) וסייעתו דעיקר שבועה שלא פשעתי הרי הפושע כמזיק [אף שלא לדעת רש"י ורמב"ם דפושע מדין מזיק, דהא מ"מ כולו כאבות נזיקין לשלם ממיטב וחשוב חבל בממונא וגזלן ובעי מומחין] אך אפי' לדעת רמב"ם דהעיקר שבועה שאינו ברשותו, אין ב"ד שאינן מומחין יכולים לדונו, שהרי בפרק ואלו מגלחין (י"ד:) מבעיא לי' מנודה נוהג נידויו ברגל או לא, ופשט מדדנין דיני ממונות במועד ואי לא ציית דינא משמתינן לי' [ואי ס"ד אין נוהג נידויו ברגל איך משמתינן לי' ודחי ודילמא לעיוני בדיני'] ובתוס' שם דהוה מצי לשנוי' דאי לא ציית נחתינן לנכסי': העולה מסוגיא זו דאין דנין אלא באופן שיהי' מוכרח לקיים או ע"י כפי' שמשלם בעצמו או דנחית לנכסי', והשתא ניחא, דבהלואה וכפר ב"ד שאין מומחין דנין אותו על חיוב הלואה שבו, ואי לא ציית דינא נחית לנכסי', אבל בפקדון הרי גוף הפקדון אינו לפנינו שהרי טוען אבד, ולמיחת לנכסי' א"א משום חיוב שהי' עליו בשעה שהפקיד אצלו דאז אין עליו שום חיוב ממון כנ"ל, וא"א למיחת לנכסי' רק משום שעיכב חפץ המפקיד אצלו וכפר ונעשה גזלן, והרי דיני גזילות אין דנין, וא"ל שנכפנו בשמתא או בשוטים שישבע או יחזיר החפץ ליתא שהרי כפי' אינו אלא בב"ד מומחין ואתי שפיר: וזה לשיטת הרמב"ם דכל היכי שיש לחייבו אפי' בלא גזילה דנין ב"ד הדיוטות אף שנעשה גזילה, אך מדברי רש"י שכתב הטעם משום דמלוה להוצאה ניתנה, נראה דס"ל היכי שנעשה גזילה שוב אין דנין ב"ד הדיוטות, שהרי הדין באמת שנעשה גזלן ואין שביעית משמטת וגובה מעידית ומשום הלואה אינו כן, וכיון שאין יכולים לפסוק הדין כמו שהוא אין דנין, זה שיטת רש"י: ונ"מ בין מה שכתבתי לדעת הרמב"ם ובין שיטת רש"י בנותן לעיסקא דכתב רש"י בשמעתין דהמקדש במלוה (קידושין מ"ז) מלוה להוצאה ניתנה שאינו חייב להעמידה בעיסקא, וא"כ בנ"ד דכתב רש"י דלאו גזלן דלהוצאה ניתנה ממילא בעיסקא דלאו להוצאה ניתנה הוי גזלן וכנ"ל: שוב לרמב"ם דנין ב"ד שאין מומחין משום חיוב שחל עליו בשעה שקיבל לעיסקא, אך לרש"י כיון שנעשה גזילה אין דנין כלל כנ"ל: ובזה יתיישב דעת יש מפרשים שברש"י הודאות מודה במקצת הלואות כופר הכל ותמוה דמ"ש דקרי הלואות לכופר הכל ולא למודה במקצת וכבר הקשה רש"י עליהם כן, ולפמ"ש י"ל דבכופר הכל אין דנין אלא בהלואה דלהוצאה ניתנה שלא נעשה גזלן, אבל בעיסקא כיון שנעשה גזלן בכפירה אין דנין, כיון שלא ידונו כמו שב"ד מומחין ידונו, שהם ידונו לשלם מעידית משום גזילות כנ"ל ושלא תשמט שביעית, והדיוטות שלא יוכלו לדון רק משום עיסקא לא יגבה אלא מבינונית ושביעית תשמטנו, דקי"ל בחו"מ סי' ס"ז סעיף ג' דעיסקא שביעית משמטת חלק שבאחריות המקבל וה"ה אם כולו באחריות המקבל שכולו משמטת, אך במודה במקצת דאינו חייב שבועה משום גזילות דהודאה קדמה לתביעה כנ"ל אות א', רק משום הקבלה לעיסקא ואף הב"ד מומחין לא ידונו משום גזילות שוב יכולים גם ב"ד הדיוטות לדון: וע"כ שפיר קאמר הודאות מודה במקצת בזה אפי' לאו הלואה רק עיסקא דנין ב"ד הדיוטות, והלואות כופר הכל, דבכופר דוקא הלואה דלהוצאה ניתנה דנין ב"ד הדיוטות: והא דפקדון בעי שלשה מומחין למ"ד אין עירוב פרשיות ובעי מודה במקצת בפקדון וכיון דבעי