אבני נזר חושן משפט ג

סימן א בדין שנים שדנו. הנה הכל תמהו על הרמב"ם שפסק פ"ב מהלכות סנהדרין דמותר לאחד לדון מה"ת ומדברי סופרים עד שיהי' שלשה ושנים שדנו אין דיניהם דין ובסוגיא מבואר דלרב אחא דאמר מדאורייתא חד נמי כשר שנים שדנו דיניהם דין, ועוד תמהו על מה שכתב בפרק ה' מהלכות סנהדרין דהודאות והלואות דנין בחו"ל משום דשליחותייהו עבדינן, ותמוה גדולה שהוא עצמו פסק פ"ב דמדאורייתא חד נמי כשר, וא"כ א"צ מומחין כלל, דזה תירוץ רב אחא על הקושיא דליבעי מומחין, משום דחד נמי כשר, הרי דמשום דחד נמי כשר לא בעי גם מומחין, [ולפירש"י ניחא בפשיטות כיון דאין עירוב פרשיות ואצטריך קרא דבצדק תשפוט שלא נלמד ממשפט אחד יהי' לכם, והשתא דגלי קרא דבהודאות והלואות סגי בחד, שוב אין ללמוד דלבעיא מומחה מגזילות וחבלות דבשלשה, כעין שכתבו התוס' דאין ללמוד דיני ממונות מד"נ לענין מומחין כיון דבד"נ בעי כ"ג ודיני ממונות לא בעי אלא שלשה, ה"נ הודאות והלואות לר' אחא אין ללמוד מגזילות וחבלות כיון דגזילות וחבלות בשלשה והודאות והלואות סגי בחד והיינו כיון דגלי קרא דלענין הב"ד לא אמרינן עירוב פרשיות כמ"ש הרא"ש ממילא גם מומחים לא בעי, ועוד מוכח מרמב"ם דמדאורייתא כשר אפי' אחד הדיוט דאם מומחה גם מדרבנן סגי בחד, ומה זה שסיים ומד"ס עד שיהי' שלשה ושנים שדנו אין דיניהם דין, ודברי הרמב"ם סותרים זא"ז: עוד קשה על הרמב"ם שכתב דאף דיחיד מומחה דן יחידי אך הודאה שבפניו אינו חשוב הודאה ובכ"מ לא כתב שום מקור לדין זה, ובלח"מ כתב שזה מסברת הרמב"ם, אך ידוע שמה שחידש הרמב"ם מעצמו כותב בלשון יראה לי, האומנם שלדעת בה"ג דפסק כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין, והקשו התוס' דא"כ מה דאמר בגמ' ודילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל משמע דלא קי"ל כוותי', ותירצו בתוס' דהכי פירושו דילמא כדס"ל לשמואל בעלמא ס"ל לרבנן דבי רב אשי גם בהודאה, וכיון דבהודאה לא מהני שנים ה"ה יחיד מומחה, דטעם יחיד מומחה פירש"י משום דמה"ת חד נמי כשר, וגזירה אטו יושבי קרנות לא שייך ביחיד מומחה, וא"כ לענין הודאה דבעינן תלתא מה"ת לא מהני יחיד מומחה, אך לרמב"ם דפסק שנים שדנו אין דיניהם דין א"כ פירוש הגמ' ודילמא כו' דלהלכה לא קי"ל כלל כשמואל, א"כ לא זו דאין ראי' משם אך גם סתירה קצת דפשט הגמ' דלשמואל גם בהודאה מהני שנים, ולדידן דלא קי"ל כשמואל כתב הרשב"א בשיטת הרמב"ם כיון דחכמים גזרו שלא ידונו פחות משלשה גם בדיעבד בטל, וביחיד מומחה שלא גזרו ונשאר דינא דאורייתא הא סגי בחד גם בהודאה, ולהרמב"ם צריך לדחוק כמו שתירצו התוס' לפסק בה"ג: עוד הקשו התוס' בשמעתין דבסוגיא אי אין עירוב פרשיות שלשה נמי לא ליבעי ור' יוחנן ס"ל אין עירוב פרשיות, ובירושלמי אמר ר"י שנים שדנו אין דיניהם דין, גם להבין דעת יש מפרשים שברש"י הודאות מודה במקצת הלואות כופר הכל, והוא תמוה כמו שהקשה רש"י מכדי שניהם על עסקי הלואה מ"ש דלהאי קרא הלואה ולהאי הודאה כו': גם ליישב תמיהת התוס' לקמן (ה:) בדרשב"ג דאמר יפה כח פשרה מכח הדין דשנים שעשו פשרה אין בע"ד יכולין לחזור ושנים שדנו בע"ד יכולין לחזור, ותמהו התוס' דפשרה אי אפשר רק מדעת שניהם וחשוב קבילו עלייהו דמהני גם בדין לכ"ע ונדחקו מאוד בהתירוץ, גם לשון הגמ' קשה דקאמר שנים שדנו בע"ד יכולין לחזור כיון דלא קיבלו עלייהו ולא נתרצו מעולם מה שייך לשון חזרה: ליישב כל זה נראה דהנה רש"י כתב במתני' גזילות, כופר בפקדון דמששלח בו יד נקרא גזלן אבל כופר במלוה לא נקרא גזלן דמלוה להוצאה ניתנה, וצריך להבין הא בב"מ (קי"א.) דכובש שכר שכיר עובר בלא תגזול אף דלא כפר מידי דבעין, אך כוונת רש"י דנה' דעובר בלא תגזול מ"מ לא נתחייב בהשבה, שהרי אמרינן בהזהב (מ"ח.) דלא מחייב בקרבן שבועה אלא ביחד לו כלי, א"כ קרא דוהשיב דכתיב גבי קרבן שבועה אינה בהלואה גרידא, וכה"ג הדין בעבדים דעובר עליהם בלא תגזול כמ"ש התוס' ריש איזהו נשך (ס"א) ד"ה אלא, וקי"ל עבדים אין נגזלין שאינו מחוייב בהשבה דנתמעטו מכלל ופרט וכלל ב"ק (קי"ז:) וה"ה מידי דלאו בעין אף דעובר בלא תגזול מ"מ אינו בחיוב השבה כיון דליתא בקרא דוהשיב דכתיב רק אמידי דבעין כנ"ל ותביעתן אינו מחמת הגזילה, דאינו מחויב בהשבה מחמת הגזילה: אך קשה לדעת הרמב"ם שלא פסק להא דהזהב ומחייב קרבן שבועה בהלואה גרידא א"כ כופר בהלואה הוה גזלן להתחייב בהשבה, וכן מתבאר מדברי הירושלמי שהביא הרא"ש ר"פ הנושא בלא נתן מזונות בשנים שנתחייב משלם כמו שהי' שוים אז המזונות דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, (ע' תוס' ב"ק צ"ז רע"ב וצ"ע הרי דאף בחוב נעשה גזלן להתחייב בהשבה, וא"כ כל הודאות והלואות הו"ל גזילות: ונראה ליישב דהנה הרמב"ם פ"ט מהלכות שמיטה ה"ח פוסק דהכופר במלוה שוב אין שביעית משמטתו, והוא מירושלמי דמלוה ונעשה כפרנות אין שביעית משמטתו מלוה ונעשה כפרנות גובה מעידית, והראב"ד השיג על הרמב"ם מהא דשביעית משמטת את השבועה: ונראה ליישב דטעם הירושלמי משום דנעשה גזילה ושביעית אינה משמטת אלא הלואה לא גזילה ומהאי טעמא גובה מעידית דגזלן מכ"ד אבות נזיקין לגבות ממיטב. אך נהי דנתחייב כשכפר משום גזילה נשאר עליו ג"כ חיוב הלואה, וכן משמע ב"מ (צ"א.) משעת משיכה אתחייב זה במזונותי' ואף דמשעת חסימה נעשה גזלן כדברי הרא"ש פרק הנושא הנ"ל, וכ"כ שם בשטמ"ק בשם הרמב"ן, ע"כ דמ"מ נשאר עליו חיוב הראשון ג"כ, והשביעית משמטת חיוב המלוה ונשאר חיוב גזילה [ואין להקשות כיון דנפקע המלוה א"כ מה גזילה ישיב הרי לא גזל רק המלוה וכבר נפקעת, דז"א דדומה לגזילה לאחר יאוש למ"ד יאוש קונה דחייב לשלם דמים משום דמדמי לא מייאש, ה"נ נהי דגוף המלוה שמטתו שביעית מ"מ חייב לשלם דמי וזה פשוט, ואין להקשות דא"כ לא