אבני נזר חושן משפט לו

ולא נזכר זה כלל ברי"ף ורא"ש, רק שהולך לשיטתו בסי' ל"ט סק"ז שפירש כן ברי"ף ורא"ש במה שכתבו דבמכר ומתנה לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, ואין דבריו מוכרחין כלל להביא ראי' מזה כלל, כי יש לומר טעמם כיון שמכר השדה לאחר קודם נתינה הרי נתינה שלו אח"כ אינו כלום כיון שנסתלק מהשדה והוי כמאן דלא מטא לידו וזה כוונת שטמ"ק שהביא שם, סוף דבר שאין לזוז מפסק הש"ך שמימיו צלולים: ויש לומר עוד בישוב קושיית התוס', דהנה בדברי תוס' פרק אעפ"י מבואר דהאי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוא תנאי גמור (שאם יהי' לה עליו שאר כסות ועונה לא תהי' מתקדשת לו] ובעינן דיני תנאים, והנה גבי אשה תנאי בחופה הוא תנאי שאי אפשר להתקיים ע"י שליח שאי אפשר לה לשלוח אחר במקומה לילך לחופה עבורה ובדידי' אפשר ע"י שליח מסר האב לשלוחי הבעל או שהלכה בוגרת בעצמה עם שלוחי הבעל כמ"ש הרמב"ם פכ"ב מהלכות אישות הלכה ג' והלכה ה' שם מהני תנאי דידי' בחופה, וכן כשהיא נערה ואבי' מסרה לחופה על תנאי דאפשר באב ע"י שליח מסר לה שלוחי האב, אבל האשה שהשיאה את עצמה אינה יכולה להתנות בחופה, וזה בכתב ועודה ארוסה דאין תנאי בקידושין רק בחופה ובחופה לא מהני תנאי, אבל כתב קודם אירוסין הרי על מנת כן נתקדשה: והנה גם לתירוץ התוס' בתירוץ השני כתבו משום דאשה אבעיא לה לאתנויי ומתנה הבעל הוה לי' פטומי מילי, ממילא באקט אינטריציזיע שהאשה מתנה שוב נאמר שעל מנת כן נתקדשה ונשאת: העולה מזה שיש איזה ספיקות א' שמא כמרדכי דאף קודם אירוסין מהני סילוק, וכן בתשו' חוות יאיר פקפק על הר"ן, ואת"ל כהר"ן שמא בשלא חזר על מנת כן נתקדשה וניסת וכנ"ל באריכות, ויש לומר עוד דהאי תנאי חוץ היא שנשאת לו חוץ מירושתה: מ"מ אין לפסוק נגד סתימת רמ"א ויעשו פשרה, היינו במחצה הרכוש לבד אשר ירש מאביו, שבזה פשוט שאין לבנו כלום רק ברכוש וכן בחלקים שקנה מאחיו ממעות הרכוש יעשו במחצה מהם פשרה, ושמעתי שבס' ישועות יעקב כתב ג"כ דבכענין זה לעשות פשרה ואין הספר אתי, הצצתי במכתב שלא נכתב באקט אינטריציזיע שלא ישנה רק הם אומרים שכך הי' התנאי, ובאמת האקט אינטריציזיע ששמעתי הם כך מ"מ אם ישבע שלא הי' המדובר ביניהם כן אין להם עליו כלום: כן נראה לי הק' אברהם. סימן כח ב"ה ג' ויחי אסת"ר לפ"ק פה סאכטשאב. שלום לכבוד הרב דק"ק סקערנעוויץ. בדבר תקנת רגמ"ה שלא להסיג גבול בשכירות בתים מגוי, אם נפל הבית ובנה הגוי אחר באותו מקום, אם מותר לישראל אחר לשוכרו: תשובה. לכאורה יש לדמותו להא דסוף השואל באומר בית זה מושכר לך, ונפל, כיון דנפל אזדא לה, ה"נ בנ"ד, אך זה אינו, דהתם השכירות מחמת שאמר בית זה מושכר לך וכשנפל אזדא, משא"כ הכא שהחזקה מחמת שדר בה ישראל ראשון, שכן לשון התקנה במהר"ם מינץ סי' ק"ב תקנה שלא לשכור בית הגוי שדר בה חבירו ישראל עד מלאת לו שנה תמימה אחר שיצא ישראל מן הבית, והרי דר הישראל במקום הבית: ונראה דוודאי איסור הסגת גבול במקום הבית כמו בבית שלם, וגדולה מזה במהר"ם פדוואה סי' מ"א דמדמה הסגת גבול בהלואה מן העכו"ם כמו בשכירות בתים, ואם תאמר כיון שישראל שני שוכר כל הבית, המקום עם המחיצות ותקרה לא נאסור כל הבית משום המקום שדר בו ישראל האחר, גם הא לא תברא, שהריטב"א קידושין (מ"ז:) דנותן כלי לתשמישו לא מהני, ואינו דומה לדקל לפירות שהפירות יוצאין מגופו ונותן בית לדירה כיון דקרקע עולם חזי לפירות ממש חזי לאקנויי לדירתו עיי"ש, ואף המחיצות ותקרה לא חזיין לפירות ואיך מיקני אינהו לדירתו, ע"כ עיקר הבית הקרקע ובתר עיקר הבית אזלינן, וה"נ בנ"ד בתר הקרקע עיקר הבית אזלינן והרי בקרקע דר בו חבירו ישראל: גם דברי מהרשד"ם שהביא כבודו ברור מללו שלא בטל החזקה בנפילת הבית, ולא הוצרך לטעם רחמנות בנשרף הבית שנשרף גם כלי השוכר רק משום שלא יעלה כל זמן שהבית חרוב במנין שלש שנים כמבואר בדבריו, אבל אם לא עמד המקום רק כשיעור (שנה או ג' שנים כפי מנהג המקומות] משמע בדבריו שפשוט שלא איבד חזקתו במה שנהרס הבית, כן נ"ל ברור שלא איבד שוכר ראשון חזקתו ויש בזה חרגמ"ה בשוכר שני: אך כל זה לענין אם מותר לכתחילה לשכור אבל בעבר ושכר אינו מפורש בתקנות מה דינו בדיעבד, אך המנהג בשוכר שווייג שהחזיק בה ישראל מגוי שמחוייב להחזיר וכופין על זה ומקור הדברים שמדמין לחרגמ"ה בשכירות בתים דמשום חזקת מערופיא קי"ל אם עבר ועשה אין מוציאין מידו רק משום חרגמ"ה, הנה דאף בדיעבד מחוייב להשיב, ובוודאי הטעם משום כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, היינו או שבטל הקנין לגמרי, או דלא מהני היינו שמחוייב להשיב ובמה שאינו משיב עובר כמו באונס שגירש דמפלפל הש"ס תמורה ה' דמה דמחוייב להשיב משום דלא מהני אף שהגט חל שהרי כהן לוקה ואינו מחזיר, או דס"ל דמתקן האיסור בחזרה, ע"כ מחוייב להחזיר לתקן האיסור, ועיין חת"ס חלק חו"מ סי' ק"ד: ובנ"ד נ"מ בין הטעמים, דלטעמא דלא מהני כיון שאין האיסור רק במקום ומחיצות ותקרה חל קנינו כשם שהשוכר שני אסור לדור משום חזקתו של ראשון במקום הבית, כן הראשון יאסור לדור מחמת קנינו של שני במחיצות ותקרה, וטענתו של