אבני נזר חושן משפט לה

חזרה גם במעכשיו אין ראי', דאין עצה בשובר שיוכל אח"כ לחזור, וכן דעת תוס' כרש"י, וא"כ תשו' הר"ן תלוי בשיטות, וה"ה הא דר"ן פרק הכותב: ובהא דתשו' הר"ן יש לי מקום עיון מהא דנדרים (ע"ה) האומר לאשתו נדרים שתדורי עד שאבא ממקום פלוני יהי' מופרים הרי הן מופרים מקו"ח מה נדרים שבאו לכלל איסור וכו' להפר כו' עיי"ש, ומה קו"ח הא הוי הפרה בדבר שלא בא לעולם, וע"כ דשלב"ל דלא מהני היינו לחול דבר חדש שאין עכשיו, אבל הפרה שהוא רק שתהי' בלי נדרים כמו עכשיו אין זה דבר שלא בא לעולם, ואומר לאשתו קידושין (ס"ב:) הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך דהוי דשלב"ל אף שהיא עכשיו ג"כ מקודשת ותנאי שתהי' עכשיו כמו גירושין, שאני התם דקידושין של עכשיו בטלו בגירושין וקידושין של אח"כ פנים חדשות, משא"כ בהפרה שהיא רק סילוק נדרים ונשארת כמו עכשיו ודו"ק, ולפי זה המוחל מה שיתחייב אח"כ לא יחשב דשלב"ל: אך י"ל לפי מסקנת הש"ס בדר"א לא חיילין מעיקרא הרי הפרה שלו חל באשה שלא יהי' לה כח לידור והאשה בעולם, ואף את"ל שאין זה בעולם, מ"מ לפי דברי חוות יאיר הנ"ל דמדמה סילוק למחילה ובסילוק מהני בעודה ארוסה שיש בה קצת זכות, ולמה דהוה בעי למימר בדר"א חיילין ובטלין ואין הפרה זו באשה רק במה שלא באו לעולם כלל היינו אומרים דר"א ס"ל כהני תנאי דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ולפי האמת דלא ס"ל לר"א אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מדלא חשיב לי' ביבמות (צ"ג) ובקידושין (ס"ב) עיי"ש, היינו משום דס"ל לר"א לא חיילין כלל ולא הוי דבר שלא בא לעולם: ונ"ל עוד דיש לומר גם לדעת הר"ן מהני האינטריציזיע, דהנה התוס' בסוגיא כתובות (פ"ג) הקשו בלא דר"כ למה לא יוכל להסתלק בעודה ארוסה מידי דהוה שאר כסות דלר"י תנאו קיים משום שהוא דבר שבממון ופירש הפנ"י כוונת קושייתם דקודם נשואין היא כמו תנאי שעל, מנת כן ניסת, והאשה מתנה שעל מנת כן ניסת שלא יזכה בדבר שלא בא לעולם ולכולי עלמא יכול להתנות בדשלב"ל [אינו מובן לי למה הוצרך לזה דתנאי מהני בדשלב"ל תיפוק לי' דבשעת נשואין לא הוי דבר שלא בא לעולם] והנה לפי מה שהוכיח בקצוה"ח סי' ר"ט מהר"ן בשני מקומות דבכותב לה ועודה ארוסה אינו יכול לחזור אף קודם נשואין מקנס דמפותה דמחלה אף שעדיין לא נתחייב בעד גמר דין רק דהוי כמו סילוק, וע"כ דאינה יכולה לחזור קודם גמר דין, דאי יכולה לחזור הלוא בתביעתה הקנס היא חוזרת ממחילה, וכן מסילוק היבם מירושת אחיו קודם יבום, דאם לא כן מה הבטיח לאחיו כדי שלא יפסלנה בגט הלא יוכל לחזור קודם יבום, וחולק בזה על מהרי"ט, ובנתיבות שם הסכים עמו בדין, רק שהשיג עליו שגם מהרי"ט מודה בזה ועיי"ש, ובזה צדקו דברי קצוה"ח, דמהרי"ט כתב בנשואין זכתה בו, מבואר דקודם נשואין יכול לחזור, ובקצוה"ח הוכיח דאפי' קודם נשואין אין יכול לחזור כנ"ל, ולפי זה יש לומר דאיצטריך דרב כהנא שיחול הסילוק תיכף ולא יוכל לחזור, דאי חזר בו והיא ידעה שוב בשעת נשואין לא ניסת על התנאי שכבר ידעה שחזר בו, ולפי זה י"ל דהא דכתב הר"ן דווקא בעודה ארוסה, אבל קודם אירוסין, יוכל לחזור בו כיון שאין לו עדיין שום זכות אבל אחר שאירסה וכינסה הרי על תנאי זה נתקדשה ונשאת לו: ואמנם כי בתשו' רשב"א סי' תתק"ס משמע דלא צריך חזרה כלל, אך הרשב"א לטעמי' דס"ל בשיעבוד דאקני יכול לחזור קודם שקנה דלא אלים שיעבוד לרבנן מקנין לר"מ וכמו לר"מ קודם שבא לעולם יכול לחזור, הכי נמי בשיעבוד לרבנן, ובשיעבוד לר"מ יש לומר דאינו יכול לחזור וכמ"ש הנמק"י פרק איזהו נשך בשם רשב"א ועיי"ש, כמו כן אני אומר בסילוק בעודה ארוסה שהוא דבר שלא בא לעולם מהני בסילוק, מ"מ לא עדיף סילוק לרבנן מקנין לר"מ ויכול לחזור קודם נשואין כשיטת מהרי"ט, ממילא מוכח מדנקט ר' ינאי עודה ארוסה דווקא [ולא נקט סתם קודם נשואין דהוי גם קודם קידושין בכלל] דקודם אירוסין לא מהני כלל אפי' לא חזר, דאי חזר אפי' עודה ארוסה לא מהני, משא"כ לדידן דפסק הש"ך סי' קי"ב בדאקני אינו יכול לחזור, וע"כ פוסק הר"ן גם בסילוק שאינו יכול לחזור, שפיר י"ל דנקט ועודה ארוסה דאז ליתא בחזרה, אבל קודם אירוסין איתא בחזרה אבל אם לא חזר אף קודם אירוסין מהני דעל מנת כן נתקדשה ונשאת לו: במה שכתבתי פסק הש"ך כפוסקים שאינו יכול לחזור מדאקני קודם שקנה, והנה התומים חולק על פסק הש"ך, ועל ראייתו ממאוחרין כשרין הא יכול לבוא להפסד לקוחות אם חזר מדאקני, והתומים השיג על זה דעל כורחין לחזרה לא חיישינן, דאי חיישינן א"כ יקשה למ"ד לוה ולוה וקנה לבתרא לבד משתעבד, דבזה אי אפשר לפרש רק משום דמהני חזרה ותקשי ממאוחרין כשרין עכ"ד: ולק"מ שהרי כתב בנמק"י פרק איזהו נשך לרשב"א דמהני חזרה מ"מ לר"מ יש לומר דלא מהני חזרה, כמו כן יש לומר לבתרא משתעבד משום דמהני חזרה, מ"מ זה רק למה דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וברייתא מאוחרין כשרין ר"מ היא [ודמוקי הש"ס שם למה דבעי למימר דאקני לא משתעבד מתני' דמאוחרין כשרין ר"מ הוא] וראיית הש"ך מהלכה רווחת בכל הפוסקים מאוחרין כשרין אלמא לא מהני חזרה גם לדידן: ובקצוה"ח הוכיח ג"כ לחזרה לא חיישינן מדכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו לאביי אפי' בשטרי דלאו אקנייתא משום דעדיו בחתומיו זכין לו, ואף ששיטת רי"ף ורא"ש שאם חזר בו בינתיים לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו ונחוש לחזרה, ולק"מ דמאוחר שתחילה כתב השיעבוד ולבסוף נתן למה ניחוש שבאמצע חזר ואח"כ חזר מחזרה, דהא ודאי אין לחוש שמא חזר רק מזיכוי העדים ודעתו ללות ולשעבד מכאן ולהבא, דלמה יעשה זאת לתת לו בחנם למלוה שטר מוקדם, דסוף סוף יגבה המלוה מזמן הכתוב בשטר רק שיהי' באיסור, ועל כן לא שכיח כלל, אבל במאוחר שפיר ניחוש לחזרה משיעבוד דאקני, ועוד שהעיקר הראי' מהרי"ף והרא"ש שכתב בשמם דאי חזר לא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו