אבני נזר חושן משפט לב

אך שורש הדברים דשוכר אין הבהמה או הקרקע קנוי לו לפירות רק שיעבוד יש לו לשוכר על הבהמה או על הקרקע להשתמש בה או ליקח פירות, וכן לשון תוס' ערכין (כ"א) דמשועבד לשוכר, וע"כ בש"ס שם דשוכר לא מצי מקדיש לי' דאינו ברשותו, דשיעבוד חשוב אינו ברשותו כמ"ש רמב"ן פרק שור שנגח ותוס' פרק חזקת דחוב אינו ברשותו, ע"כ מכירות שטרות אינו דאורייתא: ובזה יובנו דברי הסמ"ע סי' שי"ד בשוכר המשכיר לאחר דכשאין בני הבית של שני מרובים יכול להשכיר, ואם אמר לו המשכיר צא מן הבית ואני פוטרך משכירות שומעין לו משום אל תמנע טוב מבעליו, כן כתב הרמב"ם, וכתב הסמ"ע שם דמשום הכי אם אין בני הבית מרובים יכול להשכיר דבזה אמרינן למשכיר אל תמנע טוב משוכר, ותמוה כיון דמדינא אי לאו שאומרים לשוכר אל תמנע טוב הי' יכול להשכיר לאחר אף אם ירצה משכיר לפוטרו משכירותו רק אם ירצה משכיר לפוטרו אומרים לו אל תמנע טוב, אבל אם אינו רוצה לפוטרו מן הדין יכול להשכירו לאחר ולמה לי אל תמנע טוב, אך הוא הדבר כיון דחשוב רק שיעבוד ואינו ברשותו רק מ"מ יכול להשכירו מדרבנן כמו מכירות שטרות, אך בשטרות תקנו חכמים משום תקנת השוק אבל בשכירות למה יתקנו, ע"כ כתב הסמ"ע משום אל תמנע טוב, היינו דמשום הכי תקנו חכמים שיוכל להשכירו וגם שיעבוד השוכר בכל תקנת מכירת שטרות, ועכשיו שתקנו חכמים שוב לא הי' המשכיר יכול לומר לו צא ואני פוטרך, רק משום שאומרים לשוכר אל תמנע טוב: ועל כן כתב הט"ז סי' רי"ב דקונה קרקע לפירות יכול למכור אפי' להרבה קונים, ולא דמי לשוכר שאינו יכול להשכיר למי שבני ביתו מרובים, והוא הדבר, דשוכר מדאורייתא אינו יכול להשכיר דאינו ברשותו רק תקנת חכמים משום אל תמנע טוב, אבל למי שבני ביתו מרובים דלית בי' משום אל תמנע טוב לא תקנו חכמים, אבל בקונה קרקע לפירותי' דלאו שיעבוד רק קנין חשוב ברשותו, ומדאורייתא יוכל למוכרו ע"כ יכול למכור אפי' למי שבני ביתו מרובים [היינו להרבה קונים]: ובזה יובן היטב מה ששוכר חייב בגניבה ואבידה ושואל אפי' באונסין, ואלו הלוקח לזמן להשתמש וכן המקבל מתנה לזמן להשתמש אינו אלא שומר חנם, דשוכר ושואל בשל בעלים הם משתמשים דאפילו קנין תשמיש אין להם, והוא לבעליו לגמרי, ושיעבוד גרידא יש להם, ובשעה שמשתמשים נעשה שלהם כמו בעל חוב דמכאן ולהבא גובה, אבל לוקח ומקבל מתנה לזמן בשלהם משתמשים: וזה כוונת רבינו ישעי' שהביא הרא"ש סוף פרק וא"ו דסוכה דהחילוק בין מתנה על מנת להחזיר בין שואל דשואל חייב באונסין, ואינו מובן, דמה זה ענין דבשביל חיוב אונסין לא יחשב שלו, ועי' במל"מ פ"ג מהלכות זכי' שנתקשה בדבריו, אך לפמ"ש יובן היטב, דהנה ר' ישעי' הוא התוס' רי"ד והוא פירש בסוכה (מ"ו.) דמתנה על מנת להחזיר הוא קנין לזמן, ואף דקנין לזמן רק קנין פירות וקי"ל לאו כקנין הגוף, שאני הכא שרצה הנותן שיהי' כקנין הגוף, ובב"ב (קל"ו:) בהצריכותא מבואר שתלוי בדעת הנותן, והכא שרצה שיצא בו המקבל ע"כ הי' דעתו שיהי' כקנין הגוף. וזה פירוש הש"ס ב"ב שם לדעת תוס' רי"ד גבי אתרוג זה לך ואחריך לפלוני אפי' לרבי יצא דאי לאו למיפק בי' למה יהבי' ניהלי', וזה במתנה על מנת להחזיר שמקנה לזמן. אבל שואל אפי' קנין לזמן אין לו, דאם הי' קנין לזמן לאו משל בעלים הוא נהנה אח"כ ולא יהי' חייב באונסין, וע"כ מדחייב באונסין אין לו רק שיעבוד, אבל מתנה על מנת להחזיר קנין לזמן באמת פטור מאונסין: וא"ת אכתי מה יש בין קנין לשיעבוד הלא גם חילוק זה אינו רק בלשון לבד כיון ששואל בעל כרחו של משאיל משתמש הרי הוא קנוי לו לתשמישו, נפקא מינה, דשיעבוד תלוי במי שמשועבד אליו, ואם הי' השואל גר ומת פקע שיעבודי', ואף הקנין פירות למשאיל כהא דב"ק (מ"ט:) במשכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל והחזיק בה מוציאין אותו מידו, דכיון דמת הגר פקע לי' שיעבודי', וה"ה אם הפקיר השואל זכותו, אבל הקונה לזמן אף אם הי' גר ומת, או הפקיר הקנין פירות הפקר, נמצא השואל חפץ כל החפץ אף הזכות לפירות לבעלים לולי שיעבוד השואל המוטל על החפץ וכשתסלק שיעבוד השואל החפץ ממילא לבעלים, וע"כ חייב באונסין כיון דלולי השואל הזה גם התשמיש לבעלים, חשוב נהנה בחפץ בעלים, לא כן המקבל מתנה לזמן אף אם יסתלק המקבל מתנה אין התשמיש לבעלים: ובריטב"א קידושין (מ"ז) גבי ביקע בו קנאו דשאני שואל מקונה לפירות דיש לו קנין הגוף לפירות, אבל שואל לית בגופא כלום רק בתשמיש, והדבר יפלא דתשמיש הוי דבר שאין בו ממש כדאיתא בב"ב (קמ"ז:) ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום, אך כוונת ריטב"א שאין לו בגוף קנין רק שיעבוד: אך לפי זה קשה בעיני דברי ריב"ש סי' תק"י דשוכר אינו מסתלק בדיבור לבד ואי לא חשיב רק שיעבוד יועיל סילוק כמו מחילה דמהני בשיעבוד בלא קנין, ומ"מ אינו קושיא, שהרי במשכון דעת הריטב"א קידושין (י"ט) דלא מהני אם לא החזיר המשכון וכן כתב בעל העיטור אות מ' מחילה בתחילתו דלא מהני מחילה במשכון אם לא החזיר לו אף דס"ל במלוה בשטר מהני מחילה אף אם לא החזיר לו השטר כמ"ש שם באות זה] ואף דמשכונו של ישראל ביד גר כיון דמת פקע שיעבודי', הנה דקנין משכון ג"כ קנין שיעבוד תלוי במי שנשתעבד אליו ואעפי"כ מהני מחילה: וכן לענין חיוב שכירות כיון ששיעבוד גרידא יש לשוכר לא נתחייב דבר עבור השיעבוד כמו דכתב לי' שטרא אדמי דלא מהני לקידושין ולמכירה משום דאגיד גבי' דנותן, ובחידושי רמב"ן פ"ק דקידושין הטעם באריכות שדומה למקדש במלוה דאינה מקודשת משום דלא מטא לידה מידי, ולהיפוך נתן לה שטר על עצמו אכתי לא נפיק מיני' מידי, וזה טעם מנה אין כאן משכון אין כאן עיי"ש ע"כ ה"נ שוכר בהמה עד שישתמש בה השוכר בפועל ממש לא נפיק מיני' דמשכיר, כמו בהניח משכון דלא חשוב נפיק מידי' דנותן משכון, אבל מוכר לזמן דנפיק מיני' הגוף לפירות נתחייב המעות תיכף, וע"כ שוכר בית ונפל בתוך הזמן