אבני נזר חושן משפט כז

והביאוהו הה"מ ג"כ, ואי אמרת דאין חיובו מדין שומר רק משום מזיק כיון דבשכר איבעי לי' לעיוני ולאו אונס גמור, א"כ דנכי ואיסר למה הוצרך לומר דש"ש פטור מאונסין, אפי' חייב, הא אינו שומר ומזיק באונס פטור כמו בחנם דפטור (ועי' רשב"א ריש המניח] ומה יועיל השכר לחייבו משום מזיק כיון דלא אפשר לי' לידע, אלא ודאי ס"ל להפוסקים ז"ל דשולחני חייב מדין שומר ג"כ כמו טבח: וכן משמע לדעת ריב"א הובא בשטמ"ק סוף כיצד הרגל וז"ל וריב"א פירש דאדם המזיק דמי לש"ש בין לענין גניבה בין לענין אבידה, והא דפטור נתקל במעביר חבית וכן טבח שקלקל משום דכיון שמתעסקין לטובת הניזק לאו אדם המזיק הוא ויש להם דין שומר וכו' וזה דעת הראב"ד פכ"א מה' אישות שכתב דאשה ששברה כלים בעת מלאכתה, הרי זה פשיעה בבעלים משמע דס"ל ג"כ דלא חשיב מזיק כדעת הריב"א ומיושב קושיית המל"מ פ"ב מהלכות שכירות, ומוכרח לומר כן דאין סברא כלל דמזיק בבעלים פטור] וא"כ קשה מראה דינר מ"ט חייב דהא לא חשיב מזיק כיון שנתעסק לטובתו, וכן בדיין שטעה וקיבלו' עלי', ומוכרח דחייב משום שומר וכמ"ש: וא"כ דברי הרמב"ן ברורים כיון דפושע חייב מדין שומר אף דלא ברי הזיקא, דכל שומר שפשע אינו ברי שיגנב וחייב, רק צריך לדינא דגרמי כיון שהוזק בדבר אחר כנ"ל, אבל למאן דאית לי' דינא דגרמי אין לפוטרו כלל משום דלא ברי הזיקא, ובשלמא אם לאו פושע הוא רק כעין אבידה ואין לחייבו רק משום אדם מועד לעולם הי' צריך שיהי' ברי הזיקא, וע"כ בדיין דלא גמיר חייב כיון שקיבל עליו לדונם לזכות הזכאי ולחייב החייב שלא יגיע להם היזק חייב מדין שומר כפושע גמור והי' לו לומר איני יודע או לשאול גדול ממנו: אך מה שסיים במי שאינו מומחה וראה הבכור דמזיק הוא צ"ע, ואולי צ"ל דפושע הוא, ואין להעמיד יסוד על תיבה אחת, או אזיל בשיטת הרמב"ם פושע כמזיק, ובדינא דגרמי הביא דעת הרמב"ם ולא הכריע כנגדו [אך ראיתי שם בדינא דגרמי שכתב שלא מצינו דינא דגרמי אלא במזיק ולא בשומר, ויש ליישב דהיינו להתחייב מדין מזיק]: ודברי הנמק"י סתומים, ואולי דעתו דלענין טעות בדבר משנה כיון שגמיר הוי אונס דמאן דגמיר לא שכיח שיטעה בדבר משנה כמו טבח אומן שקילקל שפטור, והו"ל גמיר לחוד כמאן דגמיר וסבור בטעה בשיקול הדעת, אלא דא"כ גמיר וסבור ודן ביחידי ג"כ יפטור בשיקול הדעת אעפי"כ חייב משום שלא הי' לו לדון ביחידי, ומה"ט בטעה בדבר מ' נמי יתחייב. ויש ליישב שהרי כתבו הפוסקים הטעם משום שמצוי הטעות ביחיד ואין מצוי לטעות בדבר המפורש וגלוי, ומשום תחילתו בפשיעה וסופו באונס אין לחייבו דלא הוי פשיעה גמורה, אלא כעין אבידה דמזיק חייב, ותחילתו כעין אבידה כתבו התוס' בב"מ דפטור, וז"ש הנמק"י דהא אוקימנא רישא באינו מומחה, ובדבר מ' אינו מומחה כמומחה: ואשר הקשית על הנמק"י, ביבמות (סו"פ הבע"י) דחזקת משפחה בעי ג' זימנין, מה הוכיח הש"ס שם מאחיות, הנה יותר קשה על הריא"ז פרק ר"א דמילה דבאחיות בעי ג' זימנין עיי"ש בשלטי הגבורים בד"ה ומז"ה, הוא התוס' רי"ד מורו זקינו [הגאון] של הריא"ז, ותמוה טובא שהרי הש"ס הוכיח מאחיות, וצ"ל דלמה דאמר המקשה א"כ מאי אסהדתי' דרחב"א וס"ל דפשיט עיקר דין אחיות, א"כ תלוי בפלוגתא דרבי ורשב"ג, ולמאי דמשני לי' הא קמ"ל דאחיות מחזקות דאחיות אין מחזקות כ"כ כמו האשה עצמה י"ל דבאחיות בעי ג': בנך הדוש"ת הק' אברהם. סימן כ ב"ה יום ב' בלק תרנ"ד לפ"ק פה סאכטשאב. שוכ"ט לכבוד ידידי הרב המאוה"ג חריף ובקי כש"ת מו"ה צבי מאיר נ"י האבד"ק דאברי [פלך קאליש] דבר הצוואה, בעיקר הדין הדבר ברור שגם צוואת שכיב מרע ככל דיני ממונות דלא איברו סהדי אלא לשיקרא, אך בדין מהימן לי' כבי תרי, יש מחלוקת ראשונים ואחרונים אם הוא חיוב גמור או רק לצאת ידי שמים כי דעת תשו' להרמב"ן סי' קל"ג דהא דאמר שמואל אי מהימן כבי תרי זיל אפקה לאו לאסרה עליו ד"ת, דהא אפילו קינא לה ועד טומאה אינה נאסרת עליו בלא עידי סתירה, וכשקינא לה מאיש ידוע ועד טומאה לכאורה מאמין לדברי עד ואפי"ה אינה נאסרת עליו, והא דאמר שמואל זיל אפקה כדי שלא יהי' לבו נוקפו אי חייב לאפוקי בבא לצאת ידי שמים, אבל אין הב"ד אוסרין אותה עליו, וכ"כ הב"ש סי' קט"ו ס"ק כ"ג בשם מהרש"ל, וכן דעת הח"מ שם: אך לעומת זה דעת הראב"ד הובא בשלטי הגבורים פ"ג דסנהדרין תשו' הראב"ד בצוואה שהי' בבני אחד שלא בפני היורשים יכולים לומר שאינם מאמינים לו ומי שרוצה באותה חלוקה יכול להחרים על אותם שמאמינים שלא יכפרו, ואם כהפוסקים הנ"ל שאפי' מאמין אינו מחוייב בדיני אדם מה טיבו של חרם, וכן מבואר בראב"ד שבשטמ"ק ב"מ (ל"ז.) בד"ה אמר מר, שתיקה כהודאה דמיא פירוש כי אמנה האמין הראשון כשתבעו וכשתבעו הב' הניח הא' והאמין השני וכן כולם, נמצאו כולם הי' באמנה וכיון שהאמינם כבר נתחייב להם, ושם בשטמ"ק (עמוד ב') סד"ה שתיקה ואומר הר"י מקינון דאם הוא מאמין בלבו כו' דאינו מועיל מה שמכחישו (וקשה לי לט"ז שיובא לפנינו דהא דאין כופין במהימן לי' כבי תרי שהדבר מסור ללב ויכול לומר עכשיו איני מאמינו, א"כ איך כתב משום שהאמין תחילה לראשון אף שאח"כ מאמין לשני ולא לראשון מחוייב לשלם לראשון, אולי י"ל טעם הראב"ד משום שברי ושמא ברי עדיף היכי דליכא חזקת ממון, וכיון דבשעה שהאמינו לראשון נתחייב אזיל לי' חזקת ממון שוב ברי ושמא ברי