אבני נזר חושן משפט יט

סימן ט. שנית להרח"ג הנ"ל בענין הנ"ל. מה שכתב רו"מ הרי הסמ"ע ס"ק י"ד כתב הטעם משום דאינו יכול לומר טול עציך ואבניך כו' הרי סיום דברי הסמ"ע אדעתא דהכי בנאו שיקום כאן, וזה אינו בנ"ד, אך דברי הסמ"ע הם תמוהים בעיני, [ומשום דלפי דעתי לא היה צורך לנ"ד לא כתבתיו וכעת שמעלתו נשען על דברי הסמ"ע אכתוב] מה שכתב שאינו יכול לומר טול עציך ואבניך, שהרי גבי חורבה כתב הרא"ש בשם הראב"ד דאינו יכול לומר טול עציך ואבניך וכתב הרא"ש עליו ומסתבר טעמי' היכי שלא הי' משתמש בחורבה כו' מבואר דבהי' משתמש יכול לומר טול עציך ואזיל הרא"ש לטעמי' בסימן שקודם זה דאפי' בשדה עשוי' ליטע יכול לומר אני צריך לשדה לבן, ה"נ יכול לומר אני רוצה בתשמיש החורבה ולא להוציא הוצאות לעשות ממנה בית, וממילא בבונה בחצר חבירו בוודאי בעה"ב משתמש בחצר יכול לומר לו אני רוצה בתשמיש החצר טול עציך להרא"ש, וכ"ש הוא מחורבה, והרי סעיף ב' פסק המחבר כהרא"ש ועיי"ש בסמ"ע ס"ק ה': על מה שכתבתי דקרקע אינו נקנה בתורת חצר קו"ח מיד כתב מעלתו תמיהני שהרי בתוס' (פ"ז) גבי הלוקח פשתן מחבירו לא קנה עד שיטלטלנו אם הי' מחובר לקרקע ותלש כ"ש קנה ובגמ' משום דתלש כל שהוא קנה אר"ש הבמ"ע דא"ל לך יפה לך קרקע כל שהוא וקני מה שעלי' ופירש רשב"ם דחזקת קרקע מהני לפשתן, והתוס' פירשו דקונה הקרקע להיות שאולה לו והפשתן נקנה מתורת חצר, הרי דמחובר לקרקע נקנה בחצר: אין זה ראי' כלל שהרי צריך להבין למה נדו התוס' מפירשב"ם וצ"ל משום דמשמע אפי' הפשתן עומד ליתלש, ופסקו הר"י מיגאש והרמב"ם וש"ע סי' צ"ה דכיון דמכרו לתלוש דינו כמטלטלין ולא נקנה בחזקה, ואפי' להש"ך שם שחולק שגם בזה קי"ל כרבנן דלאו כבצורות דמיין. מ"מ הא סתם מתני' ר"מ דס"ל כבצורות דמיין ועל זה תירצו התוס' מטעם חצר, והשתא ממנ"פ אם קרקע קונה בחזקה ואם מטלטלין מטעם חצר: ומה שהביא ראי' מתוס' פ"ק דב"ק (י"ב.) דעבדים נקנים בחצר, מה זה ראי' הלא הלכה רווחת דנקנים במשיכה ה"ה בחצר. משא"כ קרקע דמפורש בגיטין שאינם נקנים במשיכה: ומה שהביא ראי' מיערת דבש אין לי פנאי לעיין בו. אך אף אם יהי' משמעות בדבריו בשביל זה לא נעקור חלילה הלכה קבועה בש"ס, ותמיהני על מעלתו שלא כתב כלל שום תירוץ על הא דגיטין, ואיך יכתוב בלשון תימה על מה שכתבתי שאינו נקנה בחצר, ומ"ש מהא דע"ז (נ':) דבשעת העגל זכו באשירות שהי' בא"י אינני מבין שיחתו ואיני יודע פירוש לדברים אלו: הק' אברהם. סימן י ב"ה אור ליום ד' ויקרא תרנ"ג לפ"ק פה סאכטשאב. שלום לכבוד הרב החריף הבקי מו"ה שאול נ"י האבד"ק וויערושאב דבר הד"ת אשר בעירכם, תדע כי אתמול אשר קראתי פעם ראשון את המכתב עם הד"ת, כי כאשר ראיתי אז שהוא דין תורה הנחתיו בין הכתבים ולרוב הפצרתך קראתיו אתמול, ואכתוב לך דעתי: הנה השאלה שאחד מכר שני בתים שלו לשני בניו. אחד שמו משה, ושם השני מיכאל, והמכירה הי' בערכאותיהם, ונכתב תנאי עם מיכאל שאסור לו ולאשתו לעשות בבית חנות חדש, ואח"ז ירש בנו של מיכאל הבית הזה ונשרף והעמיד בית אחר והורישו לבניו, והם מכרוהו ליורש אחד, והיורש ללוקח אחר, ועתה מעמיד לו הלוקח חנות ויורשי משה מערערין: תשובה. הנה בב"ב (קמ"ח.) ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום דהוי דבר שאין בו ממש, וכן יאכל פלוני פירות דקל זה, אך אם שייר לעצמו אמרינן בעין יפה שייר בית לדירה ומקום לפירות, והנה בנ"ד אם הי' אומר בפירוש שמשייר בבית שלא יהא הלוקח רשאי להעמיד שם חנות חדש, נראה דהוי שיור, ואין לומר כיון שלעצמו לא שייר כלום רק שהלוקח לא יעשה חנות, אבל הוא אין לו כלום לא הוי שיור, דליתא, שהרי הנותן לעבד על מנת שאין לרבו רשות בו דמהני לחד מ"ד, כתב הריטב"א בקידושין (כ"ג) דאינו תנאי רק שיור הרי דאף שלא השאיר לעצמו כלום חשוב שיור, דלענין זה יחשב עדיין שלו. שלא יהי' לרבו זכות בו, וה"נ לענין זה חשוב שלו שלא יוכל להעמיד חנות, ואפי' מאן דפליג משום דאין קנין לעבד בלא רבו ובעל מנת שתצא בו לחירות כולי עלמא מודים, ואף דמ"מ לא נשאר לנותן כלום: אך לומר בזה לעצמו בעין יפה שייר צ"ע כיון שאין לו מזה תועלת, ובמכתבך כתוב כי הנראה שעשה זה מחמת שיש חנות כנגדו בבית משה, והוא לטובת משה לא לטובת עצמו, ודומה לדקל לאחד ופירות לאחד דלא אמרינן בעין יפה שייר, אך אם המכירה למיכאל הי' קודם, ובמכתבך אינו נראה כן, מ"מ אפשר לדון בזה, כי כפי הנראה ממכתבך הי' כמו מכירה אחת, ואם לא הי' מתנה תנאי זה עם מיכאל, אפשר לא הי' משה מתרצה במכירה, ואם לא הי' משייר בגוף הבית והי' התנאי בטל, הי' מתבטל המקח של משה ויצטרך להחזיר הדמים, והנה זה תועלת המוכר, ושפיר אמרינן בעין יפה משייר, ועוד דכיון דזכות זה נשאר למוכר. יכול אח"כ למחול למיכאל זכות זה ולוקח בעד זה דמים, וחשוב טובת המוכר ושייך בזה לומר לנפשי' בעין יפה משייר: והנה בב"ב (בדף ס"ג) באם התנה שהמעשר שלי המעשר שלו דלעצמו בעין יפה שייר מקום המעשר, ואם לו ולבנו, אם מת יתן לבניו, מבואר דבסתם לא הוי שיור רק לעצמו, ומזה למדו