אבני נזר חושן משפט יח

ברמ"א סי' רל"ב בנשבע לפרוע לזמן פלוני ובהגיע הזמן שחרית אמר עדיין יש זמן לשבועתו ואח"כ שכח דחשיב אונס, משמע דשכחה חשיב אונס, אלא דק"ל שבועה שאוכל ולא אכל דחייב קרבן היכי משכחת לה [ובשבועה שלא אוכל ניחא כדברי הריטב"א הנ"ל], ואין לומר באומר יודע אני ששבועה זו אסורה, דבגמ' לא אמר זה רק לענין שבועה דלשעבר: אשר ע"כ צ"ל דהנה בש"ס שבועות (כ"ו) דאינו חייב קרבן אלא בזכור החפץ ושבועה לבד נעלמה, והיינו בטועה ששבועתו הי' להיפוך, דאל"כ כיון דשבועה אנשי ממילא אינו זכור החפץ ועיי"ש, וע"כ כיון שזכור שנשבע עכ"פ הו"ל למרמי אנפשי' באיזה אופן הי' השבועה, וא"כ בנ"ד נמי כיון שזכור שנשבע הו"ל למרמי אנפשי' באיזה יום כלה הזמן ולא חשיב אונס, וכיון דאין בו משום אסמכתא לענין ממון אינו נאמן לומר טעיתי כנודע בכמה מקומות, וגם יש לדמותו לההוא דב"ק (צ"ט:) אייתי ראי' דמומחה לתרנגולים את ואפטרך שצריך לברר שאנוס הי': חוזרני לדבריי הראשונים דמצד שלא תבעו אין לו טענה עיי"ש, ולא דמי להא דתשו' הרא"ש במי שנשבע לחבירו לפורעו לזמן פלוני או לכל מי שמוציא השטר והגיע הזמן ולא תבעו דמחוייב אח"כ לפרוע, ומבואר שם בדבריו דלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו עיי"ש כלל ח' סי' ז' דשאני התם דהשבועה לא לו דווקא אלא לכל מי שמוציא השטר ודו"ק, וע"כ הי' לו להוציא השטר, ועוד דהכא לא שייך שיתבענו כיון שהי' ביד היושב בחלק המעולה שלא לפורעו רק שיוחלפו החלקים, וזה ברור: ולענין מה שטען שהי' תנאי בע"פ שיהי' לו פנאי כ"ט אלול, דומה טענתו לטענת שטר אמנה דמבואר בש"ע דיכול להשביעו היסת לאחר הפרעון ובקרקע דומה ללאחר הפרעון כיון שיכול להוציאו בדיינים ברשותו עומדת, ואף דאם נאמר דיכול להשביעו לא יוכל להוציאו עד לאחר השבועה, ליתא דאכתי יכול להקדישו ולמוכרו לאחר והלוקח לא יהי' מחוייב שבועה כיון שהוא עצמו אינו יודע, וע"כ ברשותו קיימא, וכן מוכח בש"ס ב"ב (מ"ג) גבי ולסלקו בי תרי מינייהו ולדיינא בי תרי מסהדי, ואף דעכשיו אינו יכול להוציאו בדיינים, וא"כ איך יכול להקנותו רק משום דאחר הסילוק יכול להוציא ממנו שפיר חשוב יכול להוציא ועיי"ש בשטמ"ק ודו"ק: הק' אברהם. סימן ח. ב"ה ב' ויקהל תרמ"ט פה סאכטשאב. שוכ"ט לידידי וחביבי הרב הגדול המפורסם צנא מלא ספרא ירא אלקים כש"ת מו"ה יואב יהושע נ"י אבד"ק גאסטנין. דבר הסוכה אשר בנה הרה"ק זצללה"ה על קרקע הקהל סמוך לדירת הקהל ממעותיו וכעת רוצים היורשים לסותרה לעצמם, ואנשי העיר רוצים לשלם שווי' והסוכה תשאר שלהם, ותחילה אמר היורש שאם בני העיר ירצו לשלם ימכרנה להם וכעת אינו רוצה: תשובה. לפענ"ד אין לדמותו להא דסי' שכ"ה סעיף ז' בהוסיף בתים בחצר ידו על העליונה, דחצר חשוב עשוי לבנות, וכתב הרמ"א ולא יכול הבונה לומר בניני אני נוטל, דהלא הטעם מבואר בחי' הר"ן דמיד זכה בעל הקרקע בבנין, שמתחילה על דעת כן בנאה, משא"כ בנ"ד שאביהם זצ"ל לצורך עצמו בנאה, ואין להשיב שהיורש אמר שאם ירצו לשלם שוי' ימכרנה להם, הנה לא אמר שמוכר להם רק ימכרנה ועדיין לא מכר, ויש תבלין לענין זה מדברי התוס' פ"ק דגיטין דלא אמרינן תן כזכי בפקדון שהופקד בידו מכבר רק בנותן מיד ליד, ה"נ דווקא בתחילה בנאה על דעת חבירו הוא דחשוב שהקנה לו ובלאו הכי הסברא פשוטה כן: ועוד נ"ל דאפי' אמר היורש שמוכר להם אין כאן קנין, דקרקע אינו נקנה אלא בחזקה ולא בקנין חצר קו"ח מיד דלא מהני בקרקע כדאיתא בגיטין (כ"ב) עציץ נקוב של אחד וזרעים של אחד מכר בעל עציץ לבעל זרעים כיון שמשך קנה מכר בעל זרעים לבעל עציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים, הנה דמשיכה לא מהני בקרקע, וכן כתב הר"ן שם בהא דכתבו על עלה של עציץ נקוב אביי אמר כשר דשקיל ויהיב לה ניהלה, וכתב הר"ן דהיינו דווקא שנתנו לה בפסיקת היניקה, דאי לאו הכי לא קנתה, והביא ראי' מהא דמכר בעל הזרעים וכו' כנ"ל, הרי דאפי' הגיע בידם לא יקנה הקרקע ביד כ"ש בחצר, ודווקא בשקנה על דעת כן דנקנה לחבירו קודם שנעשה מחובר, משא"כ בנ"ד: אך יש לעיין בזה מדברי התוס' ריש פרק לולב הגזול שאם בנה סוכה על קרקע חבירו ובא חבירו ותקפו והוציאו מסוכתו היא נגזלת הואיל ועומד בקרקע שלו, ויש לומר דהתם הוא קונה בחזקה רק דהיכי דקיימא ברשותא דמרה אינה נגזלת, והכא דקיימא ברשותי' הוא נגזל, מיהו תוס' בלא"ה קשה מעבדים דאינן נגזלין אף דקיימא ברשותי' מ"מ אין ראי' לנ"ד: ויש לעיין לפי הטעם הב' במ"ש הרשב"א דווקא בשהקדים עצמו בעל החצר ואמר דמיהם אני נותן דבכהאי גוונא כיון שעל דעת ליטול מבעה"ב בנה הוה לי' כאומר לחבירו זכה לפלוני במנה זה אם ירצה דכיון שרצה הלה זכה זה בשבילו, וה"נ כיון שנתרצה זכתה לו חצירו, ומבואר דלא חל הקנין רק אח"כ בשעה שנתרצה מדכתב דווקא בשהקדים עצמו בעל החצר, ועוד מדמדמי לה לאם, ואיך יחול הקנין אח"כ, הלוא כבר נעשה מחובר, ואין ראי' (שהביא הרשב"א) מהא דב"ב (ה') כותל בנין י"ל שאין דינו כקרקע ועיין ש"ך סי' צ"ה סק"ח יעוי"ש, אבל בית שדינו כקרקע לענין קנין יש לומר שלא קנה אח"כ בחצר, ומ"מ אף שיש פקפוק בטעם הב' טעם ראשון לבד ראוי לסמוך עליו והדבר ברור שיכול לסתור סוכתו לעצמו ואין בזה בית מיחוש: הדוש"ת הק' אברהם.