אבני נזר חושן משפט קסו

הנ"ל, ובנ"ד יש לחוש שמא מתו העדים קודם שיבא הכתב לב"ד, ובפרט שיש ריעותא שהעדים היו ג"כ במלחמה ושמא נהרגו, וא"ת הא יש להעדים חזקת חי הלא גם לבעל יש חזקת חי, וגם להאשה יש חזקת א"א והאיך נוציא האשה מחזקת א"א ובעלה מחזקת חי מכח חזקת העדים: והנה לכאורה יש ראי' מהא דגיטין (כ"ח) המביא גט ממדינת הים והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים אלמא דמוציאין אותה מחזקת א"א מכח חזקת חי דהבעל: אך לפע"ד אין ראי' משם כלום, חדא דהא התוס' כתבו בפרק המדיר דחזקת פנוי' לא חשוב כלל חזקה לגבי חזקת הגוף, וחזקת חי הוי חזקת הגוף, וחזקת א"א הוי כמו חזקת פנוי', ובשניהם הטעם משום דלא נתחדש מעשה בגופה, אבל הכא מה אולמא חזקת חי דעדים מחזקה דבעל: ועוד יש לתרץ ההוא דכל הגט לפמ"ש הרמב"ם בסוף הלכות גזילה ואבידה דכל השטרות שדינם לא יחזרו אם החזירו מוחזר, וכתב הה"מ שיצא לו מדתנן לא יחזיר משמע לכתחילה, אבל בדיעבד אם החזירו מוחזר, ולפי זה אף בשטרות הנוגעים לענין איסור כגון שטרי גיטין וחליצה הדין כן, דהא גבייהו נמי תנן לא יחזיר לשון לכתחילה, וצ"ל הטעם כיון דהגט בידה הוי כאילו הוחזקה בחזקת פנוי', ולפיכך ניחא דנותן לה בחזקת שהוא קיים, דקודם שהגט בידה אין חזקת א"א מנגד להחזקת חי ולכן מותר ליתן לה הגט, ולאחר שהגט בידה הרי יצאה מחזקת א"א וכנ"ל ודו"ק: ונראה לי דוודאי הא דפסול מפי כתבם אין הטעם משום דחיישינן דמשקרי רק גזירת המלך הוא כמו קרובים [וראי' לזה מדברי ר"ת דהיכי דמדעת הלוה נכתב לא שייך מפי כתבם, ואם נאמר דהטעם משום דחיישינן דמשקרי, א"כ ממילא לא נכתב מדעת הלוה וגם זה שקר, אלא ודאי כדכתיבנא] וכיון שאומרים אמת אין כאן חזקת חי דהבעל שיבטל חזקת חי שלהם ושפיר אמרינן שתיים המה וראויים להעיד ולא הוי מפי כתבם: ועוי"ל דאפשר דאפי' לדעת הרמב"ם דשטרות לא הוי רק מדרבנן מ"מ לא חיישינן לבדדמי אפי' במלחמה דדווקא בעד מפי עד וכדומה שאינו נאמן רק בעדות אשה הוא דחיישינן לבדדמי אבל שטרות כיון דמועיל עכ"פ מדרבנן גם בשאר עדיות לא נחוש לבדדמי אף במלחמה: וראי' לזה מדתנן אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה, ומשמע דגם במלחמה דינא הכי, ואם איתא כיון דבלא דרוח"ק לא מועיל רק מדרבנן ניחוש לבדדמי, וגם הא דמקילינן בזמה"ז כל עדיות כתבו הרמב"ן והרשב"א דלא הוי רק מדרבנן, וא"כ עידי מלחמה היכא משכחת לה בזמה"ז נחוש לבדדמי, כיון דלא הוי רק מדרבנן וכנ"ל, אלא ודאי כדכתיבנא: עוד נ"ל למצוא היתר עפימ"ש הרמב"ן במלחמות בפרק ד' אחין דכל השטרות שהם לראי' כשרים מדאורייתא והקשה מדתניא בתוספתא מצאו כתב בשטר מת פלוני לא תנשא אשתו ותירץ דהתם נמי לא ניתן לכתוב יאמרו לה מת בעלך ותנשא עפ"י עצמה ע"ש בלשון הרמב"ן: והנה הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ח כתב דע"א שאמר שמעתי משנים שנהרג במלחמה דחיישינן לבדדמי כיון שאנו לא שמענו מפיהם א"כ לא מועיל רק מדרבנן שוב חיישינן לבדדמי שהעדים אומרים בדדמי, ולפי זה בנ"ד שטר הזה נצרך לה לראי' לפני ב"ד שאילו יאמרו לה בע"פ לא תהא נאמנת רק מדרבנן ושוב נחוש לבדדמי כיון דהוא במלחמה, וכיון דצריכה להראי' שוב מועיל מה"ת כיון דניתן לכתוב וכנ"ל, וכן דעת הרשב"א והנמק"י כשיטת הרמב"ן: אך לשיטת ר"ת דלא מקרי שטר אלא כשנכתב מדעת שניהם, א"כ לכאורה וודאי עדות הזה הוי מפי כתבם ואינו מועיל רק מדרבנן וא"כ במלחמה לכאורה לא מהני וכנ"ל, אך כשנחקור הטעם בשיטת התוס' הנ"ל נראה דאף לשיטתייהו מותרת: והנה הנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ה' כתב הטעם דכשכותבין שלא מדעת הלוה הוי כמעיד שלא בפני בע"ד, וא"כ בנ"ד שהעדים אינם מעידים לחוב לשום אדם וודאי דכשר, דהא דצריך להעיד בפני בע"ד ילפינן לה מן יבוא בעל השור וכו' וזה אם מעידין לחובתו, אבל אם מעידין לזכותו לא שמענו: ועדיין יש לבע"ד לחלוק ולומר כיון דלענין כתובה אינו מועיל דהוי לחובתם ושוב הוי עדות שבטלה מקצתה, והא דמועיל ע"א אפי' באשה (אף דלענין כתובה אינו מועיל הוא רק מדרבנן דעדות שבטלה מקצתה הוי כמו שאר פסולי עדות דמועיל באשה וכמ"ש הנוב"י, וא"כ בנ"ד כיון דלא הוי רק בדדמי שוב נחוש לבדדמי: נ"ל כיון דע"א שהעיד שמת בעלה תנשא ותטול כתובתה דמספר כתובה נלמד וכו' א"כ ה"נ כיון דלענין נשואין נאמנים העדים כנ"ל ממילא נוטלת כתובתה וכנ"ל, ושוב לא הוי עדות שבטלה מקצתה וזה ברור: וכל זה לפי הטעם של הנוב"י בדברי התוס', אך באמת אין דעתי נוחה בעיקר טעמו דהא לשיטת הפוסקים דבראוי להגדה אף מפי כתבם כשר, מ"מ בעינן שיהי' העדים קיימים בשעה שראו ב"ד השטר, אלמא שאין הקבלת עדות בשעת החתימה רק בשעה שבא השטר לפני ב"ד, והא דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואין יכולים לחזור אף קודם שבא השטר לפני ב"ד, היינו טעמא לפי שהגדתם נגמר משעה שיצא השטר מתחת ידם וכיון שהוגד וכו' ולא הוי עדות חוץ לב"ד כיון שראוי לבוא לפני ב"ד, אבל הקבלת עדות וודאי דאינו אלא בשעה שראו ב"ד את השטר, ואנן אין מקבלין עדות אלא בפני ב"ד אמרינן. אבל שאין העדים מעידין אלא בפני ב"ד זה לא שמענו: ולפענ"ד שסובר כהרמב"ן דכיון שלא נכתב מדעת הלוה אינו ראוי למוסרו לראי', ובזה מיושב קושיית הר"ש מווירדין בפרק האשה שנתארמלה