אבני נזר חושן משפט קסז

עיי"ש, וגם לפמ"ש התוס' בתירוץ קושיית הר"ש הנ"ל דכשהעדים זוכרים העדות חשוב השטר עדות, א"כ בנ"ד וודאי האשה מותרת ולא נשאר לנו לדון רק לפי שיטת רז"ה בעה"מ שהטעם כיון שהלוה צוה אותם לכתוב הוי מפי כתבו עיי"ש, וא"כ בנ"ד שהעדים מעצמם כתבו הוי מפי כתבם: ונ"ל שמלבד שדעת בעה"מ הוא יחיד נגד כל הנך פוסקים שהבאתי לעיל אף גם שלדידן אי אפשר לדעת בעה"מ להתקיים כלל, דיש לחקור לשיטתו שהוא רק הגדת הבע"ד ולא בתורת עדות והתומים סי' ל"ד סק"ט כתב דלכך בעדות שבשטר לא שייך הזמה דאינו בגדר עדות רק בגדר כתב הלוה עיי"ש, וא"כ איך יכול לטרוף מהלקוחות, אלא שבעה"מ לשיטתו דס"ל בפרק הכותב בקדמה הודאה להשיעבוד מועיל הודאתו, אבל לדידן דפסקינן בש"ע אהע"ז סי' צ"ח כהרי"ף והרמב"ם דהודאתו אינו מועיל לגבי לקוחות אפי' קנה אחר הודאתו אי אפשר לומר כדעת הבעה"מ הנ"ל וזה ברור: אך כל זה אי הי' השטר נתקיים אבל בנ"ד אין לעדות שום קיום, דהנה הרמב"ם כתב מצאו שכתב בשטר איש פלוני מת והכירו שהוא כתב ישראל משיאין את אשתו, והנה הרשב"א הבין בדבריו דבעינן שיתקיים החתימה, ולפענ"ד קשה דהרי גבי גיטין אין צריך לומר בפני נכתב אלא משום לעז ומש"ה בא"י אינו צ"ל בפ"נ כיון דאיכא עולי רגלים אם הבעל יוציא לעז הם יקיימוהו, והכא בעידי מיתה לא שייך לעז דהא מת: אך הה"מ כתב דהטעם דחיישינן דילמא עכו"ם כתבו, והנה הח"מ כתב דהיכי שבא כתב ממרחקים שא"א להתקיים סומכין על הכתב בלא קיום וכמו שמשיאין עפ"י בת קול עיי"ש, והנה אף שאינני כדאי לפלפל בדברי הגאון בעל ח"מ משא"כ לחלוק על דבריו, מ"מ תורה היא וללמוד אני צריך, והוא אחר שנדקדק בדברי הש"ס גיטין ס"ו שמקשה ודילמא צרה היא ותירץ בשעת הסכנה כותבין ונותנין אעפ"י שאין מכירו, וק"ל טובא, חדא למה לא הקשה ודילמא נכרי הוא או פסול מחמת עבירה, ועל זה לא יספיק תירוץ הש"ס דבשלמא אצרה דאינו אלא מדרבנן שייך תירוץ זה, אבל אפסולי דאורייתא מה מועיל שעת הסכנה דלא מצינו שהקילו חכמים בגט להכשיר מה שפסול מדאורייתא משום תקנות עגונות, ועוד אפי' לא נחוש לפסולין איך ע"א נאמן בדבר שבערוה ולמה יכתבו ויתנו עפ"י דיבורו: ונ"ל דהנה הריב"ש סי' קנ"ה הביא ראי', דיש מילתא דעבידא לאגלויי שאפי' ממון מוציאין על פיו דהיינו היכי שבידינו לברר כשנרצה, והביא ראי' משטרא פרסאה דמקרינן לי' לשני פרסאי זה שלא בפני זה ומגבינן בי' מבני חרי, והיינו משום שבידינו לברר שהלשון ההוא מורגלין בו הרבה בנ"א, משא"כ בעד שאומר מת בעלה שאין לברר הדבר כי אולי לא יבוא לעולם, מוכח מדבריו דמילתא דעבידי לאתגלויי אף נכרי מהימן דהא פרסאי נכרים ואפי"ה מהימני וכ"ש פסולין מחמת עבירה, ולפי זה קשה למה בעדות אשה לא מהימני, והרי כתב הרמב"ם פי"ג מהלכות גירושין דמה דע"א נאמן בעדות אשה הוא משום מילתא דעבידא לגלויי, וצ"ל הטעם משום דבעדות אשה לא הוי מילתא דעבידא לגלויי גמור, אבל במי שהי' מושלך לבור הרי בידינו לרדת לבור ולראות אם זה הוא, ושוב הוי מילתא דעבידא לאגלויי גמור ואף נכרי לא משקר, ולכך לא פריך דילמא נכרי הוא אלא דילמא צרה הוא: והא דאמרינן ביבמות דאם שמע קול פלוני בן פלוני מת משיאין את אשתו נ"ל דהתם הטעם משום מסל"ת אבל אם בא כתב ואנשים חתומים בו ודאי חיישינן שמא נכרי הוא ונכרי חשוד לזייף עדים, וראי' מדברי הרשב"ם ב"ב (דף ק"ע.) ועוד דאפי' תימא ישראל הוא דהא לא הוי מילתא דעבידא לגלויי דאפי' יבוא הבעל לא יהי' מוחזק שקרן שלא נדע מי כותבו, וזה נראה לפרש דברי הרמב"ם והוא שיכירו שהוא כתב ישראל דאי לא לא הוי מילתא דעבידא לגלויי: לפי זה בנ"ד אם הביא נכרי מכתב או נשלח על הבי דואר יש לחוש שמא נכרי זייף, ואפי' את"ל דדמי להא דמשיאין עפ"י בת קול, מ"מ וודאי אינו אלא מדרבנן ושוב חיישינן לבדדמי וכמ"ש הנוב"י סי' כ"ח שהובא לעיל, רק אם הביא אותו איש יהודי גב"ע מסווערסטאפעל בזה יש לעיין לפי דעת הרשב"א בסוף יבמות שאינו כשר רק משום חזקה דאשה דייקא ומינסבא ובמלחמה לא שייך לומר כן, אך כבר הוכחנו מגיטין דבלא טעם דדייקא ומינסבא א"צ קיום: עוד יש לחקור לדעת הרמב"ם דע"א באשה נאמן מדאורייתא משום מילתא דעבידא לאגלויי מ"מ חיישינן במלחמה לבדדמי ולא הוי כמו שנכתב דלא חיישינן בהא לבדדמי משום דאינו רק אומדנא, משא"כ בשנים דמפורש בקרא נאמנות שלהן, א"כ בשטר שלא נתקיים כיון דהכשרו משום חזקה דלא חציף אינש לזייף עדים לא הוי ג"כ רק אומדנא ושוב חיישינן להו בדדמי: דברי הכותב וחותם בנך ותלמידך הק' אברהם. (תשו' זו נכתבה בימי חרפו בהיותו בר תמנסר ועי' מש"כ באב"נ חיו"ד סי' ע"ו וחאה"ע סי' צ"ד) סימן קלב [כפי הנראה נכתבה התשובה הנוכחת אחר הראשונה שנדפסה באהע"ז סי' ס' ועד עתה נעלמה מאתנו, והרוצה לעמוד עלי' יעיין קודם באראשונה] ב"ה יום א' תזריע החוה"ש וכ"ט לכבוד אאמו"ר הרב הגאון החסיד המפורסם כקש"ת מו"ה זאב נחום נ"י. מכתבך הגיעני בבואי מאלכסנדר מהלויית מרן זצללה"ה ויען הימים היו ימי צער נתעכב תשובתי עד היום ולפענ"ד כדברי הראשונים, ומה שהקשית עלי כי לדברי צ"ל שאם מעיד בהשערת דעתו חיישינן לומר שטעה, ובקרוב לה שמעידין בראייתם מ"מ