אבני נזר חושן משפט טו

סימן ה ב"ה יום ב' וארא תרל"ח לפ"ק. שפעת חיים שלום וברכה לכבוד ידי"נ וידיד ישראל הרב הגאון החריף הבקי נ"י עה"י פה"ד מוכתר במעלות ומדות ישרות מו"ה חיים אלעזר נ"י האבד"ק קאליש יע"א דבר מה דפשיטא לי' לרו"מ בהלואה אחר הלואה ופסקו הב"ד הדין ושוב בא ע"א והכחיש אחד מהם דפשיטא דאין נאמן, ודימהו לדברי הנמק"י פ"ק דמציעא בעד המסייע לאחר שחייבוהו שבועה עפ"י עד הראשון, ולדידי לא דמי, דלא נעשה כשנים אלא לחייבו ממון עפ"י שניהם, אבל שנחליט שהלואה זו אמת, זה אינו, דעל הלואה זו לא הי' רק ע"א, וכיון שיוכל להכחישו על הלואה זו, ממילא בטל הצירוף, וכמו בעד ועד בזה אחר זה אי לאו דעולא דאף שהתירוה לינשא הי' הדין כשבא השני נסתר ההיתר, כמו כן בנ"ד: וגם אין לומר כיון דנתחייב ממון שוב אין ע"א קם לממון, ונדמהו לדברי הרא"ש פ"ק דמציעא דאין עד המסייע יכול לפטור ממתוך שאינו יכול לישבע, דזה אינו דגם עד המכחיש לומר לא לוה להסוברים דלפטור אין לו נאמנות, וכן עד האומר לא מת אין לו נאמנות בדבר שבערוה ומ"מ אי לאו דעולא וכן בבת אחת הוא משוי לעד הראשון ע"א בהכחשה, ונהי דהוא אין לו נאמנות מ"מ הראשון נסתלק נאמנותו, וה"נ בנ"ד לא מקרי שקם לממון, רק שהראשון בטל, וכן בדין מתוך נ"ל דווקא בשבועת מודה מקצת אין ע"א פוטרו כשאינו יכול לישבע, אבל משבועת ע"א פוטרו אף כשאינו יכול לישבע כיון שנסתלק הראשון: מה שהקשה מר דלמה לא אמרה הגמ' דין זה לענין שבועת העדות דכה"ג חייב ע"א שבועת העדות בהלואה אחר הלואה ובא ע"א והכחיש, הנה הקושיא יודע רו"מ בעצמו כי חלושה מאוד, דאטו הש"ס מחוייב להביא כל אופנים, רק האמת אגיד כי לדידי הדין בזה שאין בו חיוב שבועת העדות, דלא קרינא בי' והוא עד כיון שבאמת אין נאמנות אליו בדבר זה, דאין ע"א קם לממון רק דמשוי לעד ראשון ע"א בהכחשה, ומ"מ בשביל זה לא קרינא בי' והוא עד. ועוד כל מקום שנאמר עד שנים במשמע, רק ע"א במקום שנאמן שנים חשוב כדעולא, אבל זה שאין לו נאמנות כנ"ל איך יחשב שנים, וזה ברור: ובעיקר הדין יש לי אריכות דברים בביאור מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בדין עד ועד בב"א ונשאת לאותו העד, ולפי מה שביארתי שיטתם, לדעת הרמב"ם ז"ל פשיטא דנאמן, אך אפי' להחולקים ג"כ נראה דנאמן וכמ"ש, אך אין כאן מקום להאריך: אלה דברי ידידו הדו"ש באהבה מצפה לישועת השי"ת בכל ענינים הק' אברהם סימן ו ב"ה אור ליום ב' משפטים תרמ"ז לפ"ק פה סאכטשאב. כבוד אהובי גיסי הרב הגדול חריף ובקי שלשלת היוחסין מהור"ר יצחק הכהן נ"י במוצש"ק הגיעני מכתבך בעסק ד"ת, בענין אם אנן טענינן ליתומים נחשב לברי שלא יהא שכנגדם הטוען ברי נחשב ברי ושמא כנגדם, והבאת דברי רא"ש ריש פ"ב דכתובות דנחשב ברי, והרא"ש ב"ב בסוגיא דרבה בר שרשום כמסתפק: תשובה. באמת דעתו נוטה גם שם דנחשב ברי, אך דעת הרמב"ם שם והוא עיקר הדיעה שם בש"ע (חו"מ ק"נ) דאין היורשים יכולים להשביעהו היסת בטענת שמא, ולפנינו יתבאר טעם הרמב"ם: והנה נראה ראי' ממשנה שלימה בשבועת הדיינים (ל"ח.) מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, ובגמ' מוקי מתני' כראב"י דאמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס חייב ומתני' הנ"ל דלא אמר ברי לי, וקשה למה לי טעמא דמשיב אבידה תיפוק לי' דאין נשבעין על טענת שמא, ומוכרח לומר כיון שבא בטענת אביו טענינן לי' טענתא דאביו ונחשב טענת ברי, והוצרך לפוטרו משום משיב אבידה: והא דכתב הרמב"ם (טו"נ פ"ד הל"ה) באמר לי אבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים דינר דפטור אפילו משבועת היסת, וכיון דאין הפטור אלא משום מיגו דלהד"ם והא אפי' בלהד"ם כיון דנחשב טענת ברי ישבע היסת, לק"מ שהרי ביורש ולוקח דטענינן להו טענתא דיורש ומוכר, מ"מ בעי סהדי שהחזיק אביהם או המוכר יום אחד, דעכ"פ איכא אומדנא שהי' של מוכר ומוריש שלו, ועיין בקצוה"ח סי' קמ"ו סק"ו וסק"ט. והכא אם יטעון להד"ם לא יהי' רגלים לדבר כלל ולא נטעון לי' טענת אביו, ודווקא במודה מקצת דכתב הר"ן פרק כל הנשבעים דרגלים לדבר דאשתמוטי קמשתמיט, על כן טענינן לי', אבל אם יטעון להד"ם דלא יהי' רגלים לדבר כלל יפטור לגמרי משום דאין נשבעין על טענת שמא השתא נמי פטור משום מיגו: ודעת הראב"ד בהשגות באמר לי אבא חייב שבועה דאורייתא דאזיל שם בשיטת הרי"ף לפסוק כראב"י, וס"ל דאף דמוקי הש"ס דראב"י באומר ברי לי בכהאי גוונא דטוען אמר לי אבא ברי מקרי, והובא דעתו בש"ע סי' ע"ה, ושם כתב הרמ"א בשם הראב"ד שהובא בטור באמר לי אחר פטור אפי' משבועת היסת, וכתב הש"ך שם שדעת הראב"ד לחלק בין אמר לי אבא לאמר לי אחר, ביאור הדברים דבאמת ברי ע"י אחר לא נחשב ברי מן הדין כדאיתא ביש נוחלין (קל"ה:) דמנה לאחר בידך לא חשוב ברי, ולא נחשב ברי רק אצל בני אדם ששוב אין חבירו יכול להעיז נגדו, ולית לי' מיגו, וחשיב טענת ברי לענין שבועה משום דטענינן לי'