אבני נזר חושן משפט קלט

במשיכה, וי"ל הטעם כנ"ל דגמרינן מהקדש אבל בגוי אין לנו, מיהו איכא מ"ד פרק כל שעה דישראל מגוי קונה משכון מוכח שגם בגוי לר"י יש כלל זה וכדברי האו"ז, ואין להאריך בזה יותר: זקינך הדו"ש הק' אברהם. סימן קא. ב"ה יום ג' תרומה שנת תרל"ב לפ"ק. תיתי שלמא רבא מן שמיא לכבוד הרב החריף והבקי בחדרי תורה ה"ה ידידי מו"ה ר' משה נ"י אבד"ק שינאווי. ז"ל השואל דבר זה מתורת משה ילמדנו מה שנסתפקתי בתוס' ב"ב בסוגיא דאין אדם פורע תוך זמנו דהקשה שם ומי קמיבעיא לי' אי אמרינן מיגו וכו', ת"ל דאמר רמב"ח המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר ולא מהימן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו דמצי אמר שטרך בידי וכו' וסברת שטרך לא עדיפא מחזקה דהא חזקה א"צ לישבע ושטרך צריך לישבע א"כ תפשוט דלא אמרינן מיגו במקום חזקה עכ"ל, ק"ל הא כתבו התוס' שם בא"ד הקשה ריב"ם כו' הא פשיטא דלא אמרינן מיגו במקום עדים ומכ"ש במקום חזקה דהא חזקה דהכא עדיפא מעדים דהא בשטר צריך לישבע אם לא פרעו ובזה א"צ לישבע וא"כ מכ"ש דלא אמרינן מיגו, ותירצו דלעולם עדים עדיפא מחזקה ומה שצריך לישבע בשטר הוא משום שאמרינן שפרע ושייר השטר אפשיטי דספרא ולקמן כתבו דווקא בשטר מלוה שייך למימר פשיטי דספרא משא"כ בשטר פקדון, וא"כ קשה מה הקשה מרמב"ח הא איהו לא איירי בפקדון ולהכי לא מהימן במיגו דהוי מיגו במקום עדים ובפקדון איכא למימר דסברת שטרך בידי מאי בעי עדיפא מחזקה, ובאמת לרמב"ח אפי' לישבע א"צ כמו בחזקה דא"צ לישבע כנ"ל, ולא הונח לי דבר מתקבל ע"ז, ובמטותי' מיני' דמר שימחול על כבודו הרמה ולעיין בזה: תשובה. עיינתי בדבריך ולכאורה נ"ל דלק"מ דהתוס' כתבו דשייר לי' אפשיטי דספרא כדאמרינן בפ"ק דמציעא (ט"ז) ושם עיקר התירוץ דאשתמוטי כו' ועיי"ש, וא"נ אפשיטי דספרא שייר לה וא"כ אף בפקדון לא שייך אפשיטי כנודע מ"מ שייך אשתמוטי, אך דז"א דא"כ אף בדף ע' קשה אלא שהתוס' שם תקנו זה במ"ש, ועוד דהתם שוה וכו' ועוד דמאן מדקדק כו' ונראה דכוונו לזה דועוד הנ"ל שייך אף לתירוץ קמא דשם וגם על תירוץ פשיטי דספרא דאיירי התוס' מיני' והכל בדיבור אחד נאמר, דלתירוץ הנ"ל י"ל כך ולתירוץ קמא כך כנ"ל וא"כ קשה גם הכא: ולכאורה הי' קשה לי טפי בדף ע' גופי' לפמ"ש התוס' דאיך פשטה הגמ' דמהימן הא הוה מיגו במקום עדים והתוס' כתבו שם בדיבור הסמוך דלאו מכח מיגו במקום עדים קפריך דא"כ מה משני כו' עיי"ש, וא"כ צריך ליתן טעם למה לא הוי באמת מיגו במקום עדים ועיין במהרש"א שם שכתב דגם המקשה סבר כמו פירשב"ם דעביד אינשי למדחי ועיי"ש, וקשה הא כתבו התוס' דזה לא שייך בפקדון וכן קשה גם כאן בתוס' דמסקי ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמב"ח קשה אמאי הא הוי מיגו במקום עדים ממש לפי דברי התוס' ועל האיבעיא גופה קשיא מאי מבעיא אם אמרינן מיגו דאי בעי אמר נאנסו אי לאו אם שייך כאן לומר עביד אינשי כו' או אפשיטי דספרא וכו' א"כ דומה ממש למודה בשטר שכתבו כמ"ש התוס' ותליא בפלוגתא ומאי קמבעיא לי' ואי לא שייך ע"כ ודאי דהוי מיגו במקום עדים אלא ודאי צ"ל כמו בשטר הלואה לא חיישינן לזה דעביד אינש דמדחי א"נ אפשיטי כו' רק היכא דנפל איתרע או לענין להצריכו שבועה לנגד יתומים ולקוחות או היכא דטעין השבע לי כו' ובשבועה עכ"פ גופה עדיף יותר מלוה ע"פ דאף שבועה לא מהני היכא דטעין פרעתי או הכא דאיכא מיגו חיישינן לחד מ"ד במודה בשטר שכתבו ולאידך אף דאיכא מיגו לא חיישינן לזה, ואם הוי סברא מעליא דעביד אינש דמדחי א"נ אפשיטי א"כ לא הוי מלוה בשטר יותר חזק ממלוה ע"פ, ומכ"ש לנגד היתומים מלקוחות או היכא דאיכא מיגו, אלא ודאי דסברא דחוקה הוא ולא חיישינן לה רק בכה"ג שכתבנו, א"כ ה"נ בפקדון אף שהדבר רחוק יותר טפי כמ"ש התוס', מ"מ יכול להיות דאיתרמי מילתא וזו היא האיבעיא אם לא מהני מיגו במקום שטר פקדון לכ"ע שדבר רחוק הוא ביותר דעביד אינש א"נ אפשיטי ולא חיישינן אף דאיכא מיגו, או דילמא כיון דאיכא מיגו חיישינן, ופשיט לי' דמהימן אף בפקדון כיון דאיכא מיגו דמ"מ יכול להיות דאיתרמי מילתא כמ"ש, והשתא א"ש מ"ש התוס' שם ושמא סוגיא דהכא לא סברי כרמב"ח, ע"כ הצעתי לפניך מה שגרמו לי בפירוש הפשוט של הסוגיא לפי שיטת התוס': ועתה אחזור לנידון הקושיא דהקושיא היא עכשיו יותר חזקה דהא כיון דרמב"ח סובר דלא מהני מיגו היינו ודאי משום דסובר דבפקדון הוא דבר רחוק ביותר ולא חיישינן לה אף היכא דאיכא מיגו דילמא גם לענין שבועה לא חייש לזה בשטר פקדון, והתוס' תקנו זה בלשונם שכתבו בהקושיא הנ"ל, וטעמא דשטרך בידי מה בעי לא מהני לפוטרו משבועה, ולכאורה הוא שפת יתר דכבר כתבו לעיל, אף דכתבנו דאף דכה"ג דדבר רחוק ביותר לומר דעביד אינש כו' א"נ אפשיטי כו' כמו בפקדון לא מהני סברא דשטרך לפוטרו משבועה אך ראי' בעי דמנ"ל להתוס' דבר זה דרמב"ח סובר כן: ונ"ל לתרץ ולהביא ראי', דבכתובות פ"ב איתא הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ע"א מעידה כו' והנפרעת מנכסי יתומים כו' ובגמ' הפוגמת סבר רמב"ח למימר שבועה זו דאורייתא עד אמר רבא שבועה זו מדרבנן, וכן על ע"א מעידה שהוא פרוע סבר רמב"ח למימר ש"ד אמר רבא שבועה זו מדרבנן, עיי"ש, והנה בכתובה לא שייך לומר דלאחר הגבי' שיירה הכתובה אפשיטי דספרא אף דהדין הוא דהבעל נותן שכר הסופר כמו דאיתא בב"ב (קע"ה) מ"מ אין לה ליתן בשבילו כמ"ש התוס' גבי פקדון, ואף אם נימא דכאן שייך לומר שנתנה האשה בעד בעלה מ"מ שינויא בתרא דמשני התוס' בדף ע' שייכים ג"כ בכתובה, וא"כ לא שייך אפשיטי שייר לה או עביד אינש דמדחי כנ"ל: אך עדיין ליכא ראי' דמדנפרעת מנכסי יתומים ליכא ראי' דהשבועה הוא שלא גבתה משל בעלה כלום