אבני נזר חושן משפט קלח

ואם לא יתן מעות יטול המוכר העובר וכמו בהמת צאן ברזל דכיון דאי לא משכח גוי זוזי תפיס בהמה חשוב יד גוי באמצע, ה"נ הוי שיור למוכר, וידוע חילוק התוס' פסחים (ו') משום דתחילה הי' כולה של נכרי כל זמן שנשאר לגוי תפיסת יד שאם לא ימצא מעות יקח בהמה חשיב יד גוי באמצע, ה"נ בנ"ד שהבהמה היתה של מוכר כולה היא והעובר חשיב תפיסת יד מה שהלוקח יצטרך ליתן לו מעות ואם לא יתן מעות יקח המוכר הוולד וא"ש ודו"ק היטב: אך באמת עיקר היסוד דעובר חשיב דשלב"ל מבואר ההיפוך בש"ס בכמה מקומות כמו שהביאו האחרונים הנ"ל דהקדש חל על עוברין, והתירוץ דקדושת הגוף חל על דשלב"ל יש ע"ז כמה סתירות, שגם קידושין חשובין קדושת הגוף בנדרים בסוגיא דבר פדא ובפ"ק דקידושין דמקשה ונפשטו קדושי בכולה כמו בעולה ואעפי"כ אינו חל בדשלב"ל, ועוד שגם בתרומה קדושה מפורש בפרק האומר דאינו חל בדשלב"ל, ועוד מפורש בשבת (קל"ה:) כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה, ועוד בגיטין ובתמורה האומר לשפחה הרי את שפחה וולדך ב"ח הרי היא שפחה וולדה ב"ח, ואף שבנתיבות רוצה ליישב אבל אין דבריו מחוורים כלל בזה: ועיקר היסוד דעובר חשוב דשלב"ל ציין הבאר הגולה בסי' ר"ט מהא דפרק האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי לא אמר כלום, ובאמת אין משם ראי' דשאני התם שאין העובר במעי אמו ראוי להתקדש דלאו אשה היא רק חתיכת בשר ע"כ חשוב לכשתלד דשלב"ל, אבל לענין הקנאה י"ל שיכול למכור העובר במעי אמו כמו שיכול להקנות אבר מאברי' ולמה יחשב דשלב"ל, אך הראי' מדברי התוס' והרא"ש בשם ר"ת גבי המוכר אוזן העובר לגוי כנ"ל, ושוב מצאתי כן בהגהות רעק"א על חו"מ: אך יען שדין זה מוקשה מאד נ"ל לפרש דברי ר"ת באופן אחר שלא יקשה עליו קושיות הנ"ל והוא עפ"י דברי תה"ד [הובא בקצוה"ח סי' ר"ט סק"י] בשם או"ז דאפי' לר"ת דבגוי משיכה קונה ולא כסף, מ"מ במוכר עובר לר"ת דפסק עובר לאו ירך אמו הוא דלא מהני משיכת פרה לעובר, וכיון דלא אפשר במשיכה מעות קונות] שנאמר דר"ת הוכיח לפי שיטתו דפסק עובר לאו ירך אמו ובתמורה (יוד) דיכול להקדיש העובר לבד ה"נ למה לא יוכל לקדש הוולד במעי אמו, מזה הוכיח ר"ת שיטתו דעובר הואיל ומכסייא חשוב דשלב"ל, ולא קשה כלל מהקדש ומכירה דקאמר בשבת שלקח זה שפחה וזה עוברה שאצל הבעל הפרה או השפחה ודאי חשיב העובר בא לעולם, שהרי יכול לשחוט הפרה ולאכול הפרה והעובר או למכור הפרה והעובר או השפחה והוולד ולוקח דמים בעד שניהם ע"כ חשובים העוברים אצלו בא לעולם ויכול להקדיש או למכור או לשחרר אף העובר לבד וכה"ג בריש ביצה אי בתרנגולת העומדת לאכילה אוכלא דאפרת הוא ופירשו התוס' משום דאי בעי שחיט ואכיל כל מה דבגווה עיי"ש] בשלמא עובר במעי האשה דאינו יכול לקדש את אמו רק העובר ביד אבי' לקדשה לזה וזה יכול לקדש את העובר לבד חשיב דשלב"ל הואיל ומכסייא אבל במקום שיוכל למכור או להקדיש שניהם ודאי חשיב העובר בא לעולם אצל בעל הפרה, רק במוכר לנכרי ר"ת לשיטתו בנכרי רק משיכה קונה וקנין משיכה מצד הקונה, ואצל הקונה שאינו יכול לקנות רק העובר לבד והעובר הוא מכסייא ע"כ חשיב דשלב"ל, ואינו דומה למוכר לזה שפחה ולזה עוברה דעבד כנעני נקנה בכסף והוא קנין מצד המקנה שמקבל הכסף דמה"ט מהני בעבד כנעני כסף ע"י אחרים דקבלת רבו גרמה לו, וכן באיבעיא דמכרה חוץ מעוברה כיון דלגבי המוכר חשיב בא לעולם יכול לשייר וכאילו קנה הלוקח העובר בלא דעת המוכר דלאו מידי הוא: האומנם כי בהגהות אשר"י פרק הזהב ובתה"ד בשם או"ז דאף ר"ח מודה בעובר דקונה בכסף ולא שייכי בי' משיכה דמשיכת האם לא מהני לעובר וכיון דליכא משיכה מעות קונות אבל אין דבריו מוכרחים שהרי בתוס' ב"מ (ט:) גבי משוך פרה וקני כלים דמבעיא לי' כתבו התוס' דאם אמר משוך קופה זו וקני כלים שבתוכה פשיטא דקני ולא מבעיא לי' אלא אי משיכת בהמה שהולכת מעצמה מהני לקנות כלים שדרך משיכתם במעשה הקונה אבל הכא שגם העובר בהמה שפיר מהני לה משיכת האם: ואי לאו דברי האו"ז דפשיטא לי' דהיכא דליכא משיכה אפי' בגוי מעות קונות הייתי אומר דבגוי אפי' אי אפשר במשיכה אינו קונה במעות (כמו שמבואר] והיינו יכולים לומר עוד תירוץ ופירוש על דברי ר"ח דלעולם יכול להקנות העובר כמו חתיכת בשר, אך הא עכ"פ מוכח מהא דאם ילדה אשתי נקבה לא אמר כלום דעובר לא חשיב אשה אלא כחתיכת בשר וה"ה דלא חשיב בהמה, ועיין בחולין (ס"ט) בזה פלוגתא, וא"כ שפיר דומה למשוך בהמה וקני כלים ולמ"ד אדם מקנה דשלב"ל וכיון דכמו שהוא עכשיו אינו יכול לקנותה במשיכת האם אף לכשיוולד אינו יכול לקנותה: נשיב לדברי האו"ז שכתב דהיכא דא"א במשיכה אף ר"ת מודה דאף בגוי מעות קונות, והנה בהגהת אשר"י פרק הזהב בשם האו"ז כתב בהא דנתנה לבלן מעל דווקא בלן דלא מיחסרי משיכה אבל מידי אחרינא לא מעל עד דמשיך, ובגמ' מסייע מינה לר"ל, וכתב האו"ז דמדר"ל נשמע לר"י בנכרי במוכר עובר לנכרי כיון דלא אפשר במשיכה דמשיכת האם לא מהני לוולד מעות קונות: והנה יש לדחות דספ"ב דבכורות כתב רש"י דטעמא דר"י דס"ל מעות קונות משום דגמרינן מהקדש, ובתוס' דטעמא דר"ל דלא גמר מהקדש משום דשאני הקדש דלא אפשר במשיכה דכל היכי דאיתי' בי' גזא דרחמנא איתי' עיי"ש, ממילא היכא דלא אפשר במשיכה שוב גמרינן מהקדש והתינח בישראל לר"ל אבל לר"י בגוי אין לנו ראי' שיקנה: מה שכתבתי לעיל דאי לאו דברי האו"ז הייתי אומר דאפי' א"א במשיכה אין מעות קונות בגוי לר"י, הן אמת שהתוס' שם כתבו דר"י מוקי מתני' בבלן נכרי, וא"כ מר"י גופי' נשמע בגוי היכא דלא אפשר במשיכה מעות קונות, אך בלא"ה הקשה במחנה אפרים פ"א מה' דשלב"ל על ראי' זו דשאני התם דלא מיחסר משיכה כדתני מתני' שהרי המרחץ לפניך הכנס ורחוץ וכן בישראל יש ראי' ממשכון דלא קנה במשיכה כמ"ש הר"ן בפ' שבועת הדיינים בשם ר"י הלוי דאין משיכה למשכון רק במעות קונות ואף לר"ל משום דלא אפשר