אבני נזר חושן משפט יב

אבר ומשליך לכלבים כיון דליתנייהו בשעת יציאת הרוב לא חלה עליהם הקדושה למפרע, כיון דהחלות יהי' רק על למפרע לא מהני, וכן (שבועות כ"ח.) אכלה כולה אין נשאלין עלי', וה"נ בטועה בשיקול הדעת שהדין חוזר ע"י גדול ממנו, בתחילה חל ההוראה רק שהגדול מחזירו ומבטל הדין למפרע, וכמ"ש הריטב"א פ"ק דע"ז דטעה בשיקול הדעת דחוזר, מ"מ בתחילה חל ההוראה כיון שאינו טעות בדבר משנה. נמצא שלאחר שאגע בי' הדיין שרץ שוב אין הגדול יכול להחזירו ולטהרו למפרע כיון דעכשיו בין כך ובין כך טמא רק לענין למפרע לבד יחול החזרה ואי אפשר כנ"ל, ונשאר בטומאתו מהוראת הדיין ושוב לא חל טומאת השרץ דשבע לה טומאה (כבש"ס מנחות (כ"ד.) בעשרון שחלקו בביסא ונגע טבול יום באחד מהם ושוב הניחם יחד בביסא וחזר הט"י ונגע באותו חצי עשרון שנגע תחילה אין חצי העשרון האחר מתטמא דלא חל טומאה על חצי עשרון זה שכבר הי' טמא ושבע לה טומאה עיי'"ש] ושוב למה יתחייב הדיין במה דאגע בי' שרץ. שהרי לא חל הטומאה כלל והדיין הוא רק גורם שלא יוכל לחזור ולטהר ע"י הגדול (דאם יטהר שוב יטמא ע"י השרץ וממנ"פ עכשיו טמא, ולענין למפרע לבד לא מהני החזרה כנ"ל] ודומה למצמצם בהמת חבירו במים שלא תוכל לעלות דיליף לה בסנהדרין (ע"ז.) מקו"ח ממצמצם אדם במים דחייב מיתה ומה רוצח שלא עשה בו מזיד כשוגג ואונס כרצון מצמצם חייב נזקין שעשה בו שוגג כמזיד אינו דין שחייב עיי"ש: ונראה דכיון דממיתה ילפינן לה דיו לבא מן הדין להיות כנידון ולא מחייב מצמצם בנזקין רק במזיק דומיא דמיתה, וכעין זה כתבו התוס' שבועות (ל"א) דבקו"ח לא אמרינן דון מינה ואוקי באתרה משום דיו כו' וא"כ דיין זה שסבור שטמא הי' ושוגג הי' לא מחייב בי' מצמצם, וה"ה דפטור במה דאגע בי' שרץ כיון שלא חל הטומאה כלל, ורק גורם שלא יוכל לטהרו, ודומה למצמצם בשוגג דפטור, ואפשר דעוד גרוע ממצמצם כיון שמכבר הי' טמא ודו"ק: אבל לרב חסדא ניחא דחיוב דיין במה דאגע בי' שרץ, חדא דכבר כתבנו בישוב שיטת הראב"ד פ"ק דע"ז דלר"ח היכי שפטור מלשלם לא הוי הוראתו הוראה כיון דלא סביר והוא לא קיבלו לעוותו ולהפסידו, ועוד דלר"ח שהוא בעצמו יכול להחזיר הדין והוא מחוייב להחזיר הדין לתקן מה שקלקל בזה אמרינן (ב"ק מ"ח כיון דאית לי' למליי' ולא מליי' כמאן דכריא דמי וכאילו כבר הי' טהור וחזר וטימאו, ואינו דומה למצמצם שאין עליו חיוב להעלותו מן המים, אבל כשחייב להעלותו חשיב כאילו כבר הי' למעלה והורידו בידים לבור, וה"נ בנ"ד כנ"ל ודו"ק היטב: ובתוס' דשמעתין הקשו בטיהר את הטמא דא"א לומר מה שעשה עשוי אא"כ עירבם עם פירות מרובים דבטלים ברוב, הא ר"מ ס"ל קנסו שוגג אטו מזיד. ולכאורה י"ל דכיון שבטל ברוב שוב לא יוכל הדיין לחזור ולאסרם למפרע כיון דעכשיו ממנ"פ יהי' טהורים ע"י ביטול ולא יועיל החזרה רק לענין למפרע ואי אפשר כנ"ל, ונמצא שנשארו טהורים ולא עביד איסור כלל במה שעירבם וליכא למקנסי', אך באמת שפיר הקשו התוס' כיון דגמיר ולא סביר בתחילה לא חל הוראתו לטהר כלל כיון שלא הגיע להוראה: מחודש ו"או בגמ' ארנב"י לרבא כו' הכי קאמר לי' אא"ב טעה בדבר משנה אינו חוזר כו' אלא אי אמרת חוזר כו' השתא נמי לאו כלום עבדת, ובתוס' שם בלא נו"נ ביד איירי דאי האכילה לכלבים טובא עביד, ויותר מזה כתב הרמב"ן בס' המלחמות דדיין שטעה בדבר משנה ונו"נ ביד ואי אפשר למיהדר חייב עיי"ש] וכ"כ התוס' חולין (מ"ג:) בהא דזילו ואמרו לי' לברי' דר"י בר חמא דישלם דמי תורא למרי' אע"ג דטעה בדבר משנה הוה בידים האכילה לכלבים, אך הרשב"א שם כתב דלפי הכללים שכתב הרי"ף ענין טועה בד"מ ושיקול הדעת צריך לפרש דרבא טועה בשיקול הדעת הי', אבל אם הי' טועה בדבר משנה אפי' נו"נ ביד לא הי' משלם, והיא תימה גדולה דכיון דנו"נ ביד ובידים האכילה מה לי טועה בדבר משנה מה לי בשיקול הדעת, ויותר תימה שהרמב"ן שם בחי' כתב ג"כ דאי טעה בדבר משנה לאו כלום עביד, ואפי' נו"נ ביד פטור, וזה היפוך ממ"ש בסנהדרין במלחמות כנ"ל: ונ"ל בזה דהנה בתוס' ריש הכונס (נ"ו.) בד"ה אלימא דאין חילוק בין מקרב את הדבר אצל האש בין מקרב האש אצל הדבר, והרי שיסה בו את הכלב פטור דגרמא בעלמא הוא. וא"כ כשמשליך את הבשר לכלבים והכלב אכלו ג"כ יחשב גרמא ויפטור, אך לק"מ דהא המעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו חייב כדאיתא ב"ק (נ"ו) וקי"ל דמדין אדם המזיק הוא חייב [ודלא כהתוס' שם דווקא ברה"י חייב כדין שורו שהזיק בשינו] והטעם בזה דהנה הרמב"ן בדינא דגרמי הקשה מ"ש מוסר ממון חבירו ליד גוי חשיב מזיק מ"ש שיסה בו את הכלב דפטור, ותירץ דאה"נ שאם הי' ממונו מונח לפני האנס והשיא האנס שיטלנו פטור כמו שיסה הכלב, אבל מוסר דאחויי אחוי שהאנס לא הי' מסור בידיו החפץ ליטלו שלא הי' יודע היכן הוא והוא הראהו היכן הוא חייב, וע"כ ניחא מעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו שלא הי' הקמה מסור ביד הבהמה לאוכלה שלא היתה עומדת על הקמה והוא העמידה חייב כדין מוסר, וה"ה המשליך לפני הכלבים דחייב כמו מוסר, דאין חילוק בין משליך הדבר לפני הכלב בין העמיד הכלב על הדבר כדברי התוס' הנ"ל: מעתה בדיין דפסק הרי"ף דלא דיינינן בי' דינא דגרמי אם הדיין השליך לכלבים לכאורה למה יתחייב, אך התירוץ הנכון דהשלכתו לכלבים לבד אף שעדיין לא אכלוהו הכלבים חשיב נו"נ ביד וקם דינא וחשיב כאגע בי' שרץ דבזריקתו אסרוהו והוי מזיק ממש, דטימא את הטהור בלא אגע בי' שרץ דחשיב רק גרמי אף דבאמירה בעלמא קם דינא, היינו משום דלא עשה מעשה בגוף החפץ, אבל מה שקם דינא ע"י זריקה לכלבים והוא מעשה בגוף הבהמה שפיר הוי מזיק ממש כמו אגע בי' שרץ: וכל זה בטעה בשיקול הדעת דקם דינא, אבל בטעה בדבר משנה שוב לא דיינינן גרמי בדיין ופטור, וזה שכתב הרשב"א דלפי הסדר שסידר רב אלפס צ"ל דהכא חשיב שיקול הדעת, והיינו דפסק